Kinne/Schach/Bieber, BGB § 543 Außerordentliche fristlos ... / 4.2 Erfolglosigkeit der Fristsetzung oder Abmahnung

Rz. 131

Weitere Voraussetzung für die fristlose Kündigung ist, dass der Vertragsgegner ungeachtet der Abmahnung des Vertragspartners das vertragswidrige Verhalten fortsetzt. Eine Wiederholungsgefahr über die Fortsetzung des vertragswidrigen Verhaltens hinaus ist ebenso wenig erforderlich wie ein Verschulden des Vertragsgegners. Hat der Vertragsgegner dagegen vor Zugang der Kündigung das vertragswidrige Verhalten abgestellt, so ist die fristlose Kündigung unbegründet. Auf die Kenntnis des kündigenden Vertragspartners davon kommt es nicht an. Entscheidend ist allein, ob derjenige Vertragsgegner, dem zum Abstellen seines vertragswidrigen Verhaltens eine Frist gesetzt oder dessen vertragswidriges Verhalten abgemahnt wurde, dieses Verhalten abgestellt hat. Insoweit kann er die ihm eingeräumte Frist ausnutzen. Eine vor Ablauf der Frist erklärte Kündigung ist unwirksam (LG Berlin, Beschluss v. 26.9.2017, 67 S 166/17, GE 2017, 1224). Kündigt der Vermieter wegen unerlaubter Untervermietung durch den Mieter, hat dieser mit der Kündigung des Untermietverhältnisses und der anschließenden Räumungsklage hinreichende Bemühungen entfaltet, um seinen Pflichten aus dem Hauptmietverhältnis zu genügen (BGH, Urteil v. 4.12.2013, VIII ZR 5/13, GE 2014, 113).

Bei der unerlaubten Untervermietung gehört dazu natürlich, dass der Untermieter aus der Wohnung ausgezogen ist (LG Hamburg, Urteil v. 1.9.2000, 311 S 70/00, ZMR 2001, 39). Bei der unerlaubten Nutzung der Wohnung zu Gewerbezwecken gehört dazu, dass der Gewerbebetrieb tatsächlich eingestellt worden ist; allein die Anzeige der Aufgabe des Gewerbes bei der zuständigen Behörde reicht nicht aus. Bei unerlaubten baulichen Veränderungen ist Voraussetzung für das Erlöschen des Rechts zur fristlosen Kündigung, dass die bauliche Veränderung endgültig "zurückgebaut" ist. Bei nicht rechtzeitiger Gebrauchsgewährung ist Voraussetzung, dass nunmehr der Gebrauch uneingeschränkt möglich ist. Ist z. B. die Wohnung zum vereinbarten Mietbeginn nicht rechtzeitig fertig gestellt worden, ist sie jedoch dann bis zum Ablauf der gesetzten Frist im Wesentlichen bezugsfertig, ist die Kündigung trotzdem gerechtfertigt, wenn noch einzelne Arbeiten notwendig sind (z. B. Verfliesung des Bades), um die Wohnung insgesamt vertragsgemäß nutzen zu können; der Mieter ist nicht verpflichtet, eine mangelbehaftete Wohnung zu beziehen, um die Kündigung auszuschließen.