Der Mieter kann die Gewährleistungsrechte nicht geltend machen, wenn er den Mangel bei Abschluss des Mietvertrags kennt.[1] Die Erfüllungsansprüche des Mieters nach § 535 Abs. 1 BGB sind in einem solchen Fall nur dann ausgeschlossen, wenn die Mietvertragsparteien einen bestimmten, bei Überlassung vorhandenen (schlechten) Zustand der Mietsache konkret als vertragsgemäß vereinbart haben.[2] Im Übrigen bleibt der Erfüllungsanspruch erhalten. Fraglich ist, ob der Rechtsgedanke des § 536b BGB auf das Zurückbehaltungsrecht entsprechend anzuwenden ist. Die Rechtsprechung des BGH hierzu ist nicht einheitlich. Der (für die Wohnraummiete zuständige) VIII. Zivilsenat hat hierzu entschieden, dass die Rechtsgedanken des § 539 BGB a. F.[3] auf den mit der Einrede aus § 320 BGB zu erzwingenden Erfüllungsanspruch herangezogen werden können.[4] Nach Auffassung des (für die Gewerbemiete zuständigen) XII. Zivilsenats kann der Mieter den Erfüllungsanspruch aus § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB und damit das Zurückbehaltungsrecht aus § 320 BGB auch dann noch geltend machen, wenn eine Minderung nach § 536b BGB ausgeschlossen ist.[5]
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