OLG Frankfurt am Main Urteil vom 08.07.2013 - 23 U 246/12

Entscheidungsstichwort (Thema)

Darlegungs- und Beweislast bei Kick-back

Leitsatz (amtlich)

1. Auskunfts- und Herausgabeansprüche gem. §§ 666, 667 BGB unterliegen der regelmäßigen Verjährung.

2. Bei Auskunfts- und Herausgabeansprüchen bei Kick-backs beginnt die Verjährung mit Abschluss der Durchführung der Tätigkeit der Bank.

Normenkette

BGB §§ 195, 199, 666-667

Verfahrensgang

LG Frankfurt am Main (Urteil vom 21.09.2012; Aktenzeichen 2-07 O 335/11)

Tenor

I. Die Berufung der Klägerin gegen das am 21.9.2012 verkündete Urteil des LG Frankfurt/M., Az.: 2-07 O 335/11, wird zurückgewiesen.

II. Die Kosten der Berufung hat die Klägerin zu tragen.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

IV. Das am 21.9.2012 verkündete Urteil des LG Frankfurt/M., Az.: 2-07 O 335/11, ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I. Die Klägerin verlangt aus abgetretenem Recht ihres Ehemannes (künftig: Zedent) von der Beklagten Auskunft über von dieser vereinnahmten Provisionen bzw. Zuwendungen und Schadensersatz im Zusammenhang mit einer von dem Zedenten im Jahre 1993 erworbenen Beteiligung an dem ... Immobilien-Fonds ... KG.

Wegen der tatsächlichen Feststellung wird zunächst gem. § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen, wobei folgendes zu ergänzen ist:

Im Übrigen ist Folgendes zu ergänzen:

Im Laufe des Jahres 1993 händigte die Mitarbeiterin der Beklagten, die Zeugin Z1, dem Zedenten, dem Zeugen Z2, einen Prospekt bzgl. des geschlossenen Immobilienfonds ... Immobilienfonds ... KG aus. Zwischen den Parteien ist streitig, ob im Vorfeld hierzu der Zedent die Zeugin, oder die Zeugin den Zedenten auf eine Anlagemöglichkeit hin angesprochen hat.

Der Zedent unterzeichnete dann am 3.11.1993 einen Zeichnungsschein an dem geschlossenen Immobilienfonds ... Immobilienfonds ... KG, und beteiligte sich mit einem Betrag von 30.000 DM zzgl. 5 % Agio i.H.v. 1.500 DM. Das Agio ist im Zeichnungsschein ausdrücklich ausgewiesen.

Dann übergab der Zedent der Zeugin Z1 den Zeichnungsschein, die daraufhin in dem oberen Feld "Vertriebspartner" den Firmenstempel der Beklagten einsetzte und ihren Namen mit der Filialnummer der Beklagten eintrug.

Die Beklagte leitete den Zeichnungsschein dann an die Treuhänderin weiter, die das Angebot des Zedenten am 29.11.1993 annahm.

Die Beklagte hatte mit der ... Immobilien - Fonds GmbH eine Vertriebsvereinbarung geschlossen, aufgrund der sie für die Vermittlung der streitgegenständlichen Anteile an dem hier interessierenden Immobilienfonds eine Vergütung in Höhe mehr als 5 % der Zeichnungssumme erhielt (vgl. Blatt 22, 10 Akte). Die Beklagte hat den Zedenten hierüber nicht ausdrücklich mündlich oder schriftlich in Kenntnis gesetzt. Der Zedent hatte bei der Zeichnung gleichwohl die Vorstellung, dass das ausgewiesene Agio i.H.v. 5 % als Vertriebsprovision der Beklagten zufließen würde.

Zwischen den Parteien ist streitig, ob es zwischen dem Zedenten und der Zeugin zu weiteren Gesprächen gekommen ist.

Bereits außergerichtlich hat die Beklagte wegen der Auskunfts- und Herausgabeansprüche des Zedenten i.S.d. §§ 666, 667 BGB die Einrede der Verjährung; später die Beklagte wegen aller geltend gemachten Ansprüche die Einrede der Verjährung erhoben.

In der mündlichen Verhandlung vom 30.7.2012 vor dem LG Frankfurt/M. hat die Klägerin die Klage wegen eines Betrages i.H.v. EUR 300 zurückgenommen und wegen eines weiteren Betrages i.H.v. EUR 300 den Rechtsstreit für erledigt erklärt. Die Teilrücknahme betraf die Ausschüttungen des Fonds aus dem Jahre 2011, die Teilerledigungserklärung die Ausschüttungen für das Jahr 2012. Die Beklagte hat der Teilrücknahme zugestimmt und sich der Teilerledigungserklärung angeschlossen.

Mit dem angegriffenen Urteil hat das LG die Klage insgesamt abgewiesen und dies damit begründet, dass nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme - der Vernehmung des Zedenten und der Mitarbeiterin der Beklagten Z1 - nicht hinreichend sicher festzustellen sei, dass zwischen dem Zedenten und der Beklagten ein Beratungsvertrag zustande gekommen sei. Zwar habe der als Zeuge vernommene Zedent Tatsachen bekundet, bei deren Vorliegen ein Beratungsvertrag mit der Beklagten anzunehmen sei. Jedoch habe die weiter vernommene Zeugin Z1 eine solche Beratung ausdrücklich ausgeschlossen. Da beide Zeugen gleichermaßen glaubhaft bzw. glaubwürdig seien liege ein non - liquet vor mit der Folge, dass die Nichterweislichkeit des Beratungsvertrages zu Lasten der Klägerin ginge.

Schadensansprüche wegen der Nichtaufklärung über erhaltene Rückvergütungen setzten voraus, dass die Bank im Rahmen eines konkreten Beratungsvertrages gegen solche Aufklärungspflichten verstoßen habe. Mangels Beratungsvertrag seien Schadensersatzansprüche nicht ersichtlich.

Auskunftsansprüche gem. den §§ 666,675 BGB seien ebenfalls nicht gegeben. Eine Auskunft der Beklagten sei nur dann erforderlich und für diese zumutbar, wenn die allgemeinen Voraussetzungen der in den Raum gestellten ...