BAG Urteil vom 02.12.1999 - 2 AZR 757/98 (veröffentlicht am 02.12.1999) | TV-L Office Professional | Öffentlicher Dienst

Entscheidungsstichwort (Thema)

Betriebsbedingte Kündigung; Sozialauswahl; Wiedereinstellung

Leitsatz (amtlich)

1. Die soziale Auswahl im Sinne des § 1 Abs. 3 und Abs. 5 KSchG idF des Gesetzes zur Förderung von Wachstum und Beschäftigung (Arbeitsrechtliches Beschäftigungsförderungsgesetz) ist hinsichtlich der sozialen Kriterien nur dann grob fehlerhaft, wenn die Gewichtung der Kriterien Alter, Betriebszugehörigkeit und Unterhaltspflichten jede Ausgewogenheit vermissen läßt (Bestätigung von BAG 21. Januar 1999 – 2 AZR 624/98 – RzK I 5 d Nr. 76).

2. Der vom Gesetzgeber weit gefaßte Beurteilungsspielraum der Betriebspartner läßt es auch zu, bei der Gewichtung der Sozialkriterien das Schwergewicht auf die Unterhaltspflichten der betroffenen Arbeitnehmer zu legen. Der Dauer der Betriebszugehörigkeit kommt unter den Sozialkriterien – im Geltungsbereich des Arbeitsrechtlichen Beschäftigungsförderungsgesetzes – keine Priorität mehr zu.

Normenkette

KSchG § 1 Abs. 3, 5 i.d.F. des Gesetzes zur Förderung von Wachstum und Beschäftigung (Arbeitsrechtliches BeschFG)

Verfahrensgang

LAG Hamm (Urteil vom 29.05.1998; Aktenzeichen 15 Sa 760/98)

ArbG Bielefeld (Urteil vom 03.02.1998; Aktenzeichen 5 Ca 1610/97)

Tenor

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 29. Mai 1998 – 15 Sa 760/98 – aufgehoben.

2. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Bielefeld vom 3. Februar 1998 – 5 Ca 1610/97 – abgeändert.

3. Die Klage wird abgewiesen.

4. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Tatbestand

Der am 5. Juni 1944 geborene Kläger ist seit dem 1. März 1973 bei der Beklagten beschäftigt. Er ist verheiratet und hat keine unterhaltsberechtigten Kinder. Er erzielte zuletzt einen Verdienst in Höhe von ca. 4.200,00 DM brutto monatlich. Die Beklagte betreibt einen Kunststoffextrusionsbetrieb, in dem Erntebindegarn für die Landwirtschaft sowie Umreifungsbänder und Betonfasern hergestellt wurden. Im Kündigungszeitpunkt beschäftigte die Beklagte 61 Arbeitnehmer. Der Kläger war zuletzt als Maschinenführer in der Extrusion eingesetzt.

Unter dem 29. April 1997 vereinbarten die Beklagte und der im Betrieb bestehende Betriebsrat einen Interessenausgleich im Zusammenhang mit der Stillegung der Erntegarnproduktion und damit verbundener weiterer Anpassungen, die zum Wegfall von 24 Arbeitsplätzen im gewerblichen Bereich führen sollten. Als Anlage zum Interessenausgleich vereinbarten die Beklagte und der Betriebsrat eine Liste mit den Namen der zur Kündigung anstehenden Arbeitnehmer, in der auch der Kläger genannt ist. Bei der Auswahl der zu kündigenden Arbeitnehmer stellten die Betriebsparteien entscheidend vor allem auf die Zahl der unterhaltsberechtigten Personen ab. Demgegenüber wurden bei der Berechnung der Sozialplanabfindung nur das Alter und die Dauer der Betriebszugehörigkeit des betreffenden Arbeitnehmers, nicht jedoch seine Unterhaltspflichten berücksichtigt. Für den Fall, daß bis Ende 1998 im Betrieb aus anderen Gründen Arbeitsplätze frei wurden, enthielt der Interessenausgleich eine Wiedereinstellungsklausel, nach der unter Beachtung der Sozialauswahl den aufgrund des Interessenausgleichs gekündigten Arbeitnehmern vorrangig Angebote zur Wiedereinstellung zu unterbreiten waren. Mit Schreiben vom 29. April 1997, dem Kläger am gleichen Tage zugegangen, erklärte die Beklagte die Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum 30. November 1997.

Der Kläger hält die Kündigung für unwirksam. Er hat vorgetragen, die getroffene soziale Auswahl sei grob fehlerhaft, weil die Beklagte die Dauer der Betriebszugehörigkeit der in Frage kommenden Mitarbeiter nicht ausreichend berücksichtigt und allein auf die Unterhaltspflichten abgestellt habe. So habe die Beklagte ua. den in der Extrusion beschäftigten Maschinenführern L., T. und H. nicht gekündigt, die erheblich jünger und wesentlich kürzer im Betrieb der Beklagten beschäftigt seien als er. Langlitz sei (die Sozialdaten sind unstreitig) am 20. März 1961 geboren, verheiratet und habe vier Kinder; er sei seit dem 21. September 1992 im Betrieb. T. sei am 16. Februar 1965 geboren, verheiratet und habe ebenfalls vier Kinder; er sei seit dem 22. August 1989 beschäftigt. Hayran sei am 16. April 1967 geboren, verheiratet und habe drei Kinder; er sei seit dem 6. April 1989 beschäftigt.

Jedenfalls aber habe er, der Kläger, einen Anspruch auf Wiedereinstellung. Er sei vorrangig gegenüber den ursprünglich gekündigten und dann weiter beschäftigten Arbeitnehmern B. und B. wieder einzustellen gewesen, die erst seit 12. November 1984 bzw. 19. Februar 1990 bei der Beklagten beschäftigt und jünger seien als er, allerdings drei bzw. zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtet seien. Die Beklagte sei insoweit verpflichtet, ihn zu den alten Arbeitsbedingungen über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus weiter zu beschäftigen.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

festzustellen, daß das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die arbeitgeberseitige Kündigung vom 29. April 1997 nicht aufgelöst worden ist,
die Beklagte zu verurteilen, ihn zu den Bedingungen des Arbeitsvertrages vom 1. März 1973 bis zur rechtskräftigen Entscheidung über das Feststellungsbegehren weiter zu beschäftigen,
hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, ihn zu den Bedingungen des Arbeitsvertrages vom 1. März 1973 wiedereinzustellen.

Die Beklagte hat zur Stützung ihres Klageabweisungsantrags vorgetragen, betriebliche Erfordernisse zur Kündigung des Klägers seien aufgrund der Benennung des Klägers im Interessenausgleich zu vermuten. Diese lägen auch tatsächlich vor. Sie habe die unternehmerische Entscheidung getroffen, die Erntegarnproduktion auf Dauer baldmöglichst endgültig stillzulegen. Hierdurch sei die Mehrzahl der Maschinenführerarbeitsplätze im Bereich der Extrusion entfallen. Die soziale Auswahl sei unter Berücksichtigung der maßgeblichen sozialen Daten (Betriebszugehörigkeit, Lebensalter und Unterhaltspflichten) ordnungsgemäß erfolgt. Im Einvernehmen mit dem Betriebsrat sei im Hinblick auf die Unterhaltspflichten die Auswahl zugunsten der verbliebenen Maschinenführer Langlitz, Taskin und Hayran getroffen worden, die allesamt als Hauptverdiener für den Unterhalt einer Familie mit drei und mehr Kindern zu sorgen hätten. Grob fehlerhaft jedenfalls sei die soziale Auswahl nicht. Der Betriebsrat sei auch vor Ausspruch der Kündigung ordnungsgemäß gehört worden. Einen Wiedereinstellungsanspruch habe der Kläger nicht. Zwar habe sie zwei Arbeitnehmer wieder einstellen können, da unvorhergesehenerweise nachträglich zwei Betriebsratsmitglieder ausgeschieden seien. Die Auswahl der wiedereinzustellenden Arbeitnehmer sei jedoch in Abstimmung mit dem Betriebsratsvorsitzenden vor allem im Hinblick auf deren Unterhaltspflichten auf die Arbeitnehmer B. und B. gefallen.

Das Arbeitsgericht hat den Hauptanträgen des Klägers zu 1) und 2) stattgegeben. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten blieb erfolglos. Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision ist begründet. Die Kündigung der Beklagten hat das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis aufgelöst. Die Beklagte ist auch nicht zur Wiedereinstellung des Klägers verpflichtet.

I. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Kündigung der Beklagten sei sozial ungerechtfertigt. Zwar sei der Kläger in einem wirksamen Interessenausgleich als einer der Arbeitnehmer benannt, denen habe gekündigt werden sollen. Damit werde vermutet, daß die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt sei. Die soziale Auswahl des Klägers sei jedoch als grob fehlerhaft anzusehen. Auch unter Berücksichtigung der Unterhaltspflichten der anderen Arbeitnehmer lasse die Auswahl des Klägers jede Ausgewogenheit vermissen. Die Beklagte habe den Unterhaltspflichten herausragende, der Dauer der Betriebszugehörigkeit und dem Lebensalter dagegen allenfalls marginale Bedeutung beigemessen.

II. Dem folgt der Senat nicht. Die Revision rügt zu Recht eine Verletzung des § 1 Abs. 3 und Abs. 5 KSchG in der auf die streitige Kündigung anwendbaren (vgl. BAG 10. Februar 1999 – 2 AZR 716/98 – AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 40), vom 1. Oktober 1996 bis 31. Dezember 1998 geltenden Fassung.

1. Die Entscheidung des Berufungsgerichts über die Sozialwidrigkeit einer Kündigung ist in der Revisionsinstanz nur beschränkt nachprüfbar. Bei der Frage der Sozialwidrigkeit einer Kündigung (§ 1 KSchG) und der groben Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl (§ 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG aF) handelt es sich um die Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe, die vom Revisionsgericht nur darauf überprüft werden kann, ob das angefochtene Urteil die Rechtsbegriffe selbst verkannt hat, ob es bei der Unterordnung des Sachverhalts unter die Rechtsnorm des § 1 KSchG Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt hat, ob es bei der gebotenen Interessenabwägung, bei der dem Tatsachenrichter ein Beurteilungsspielraum zusteht, alle wesentlichen Umstände berücksichtigt hat und ob es in sich widerspruchsfrei ist (st. Rspr. vgl. BAG 27. November 1991 – 2 AZR 255/92 – AP KSchG 1969 § 1 Konzern Nr. 6 und 10. Oktober 1996 – 2 AZR 477/95 – AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 81). Auch diesem eingeschränkten Prüfungsmaßstab hält das angefochtene Urteil nicht stand.

2. Gemäß § 1 Abs. 2 KSchG ist eine Kündigung ua. dann sozial ungerechtfertigt, wenn sie nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt ist, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen. Vom Vorliegen solcher dringender betrieblicher Erfordernisse ist das Berufungsgericht vorliegend im Hinblick auf § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG aF ausgegangen. Nach dieser Bestimmung wird vermutet, daß die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse iS des § 1 Abs. 2 KSchG bedingt ist, wenn bei einer Kündigung aufgrund einer Betriebsänderung nach § 111 BetrVG die Arbeitnehmer, denen gekündigt werden soll, in einem Interessenausgleich zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat namentlich bezeichnet sind. Nach den für den Senat gemäß § 561 ZPO verbindlichen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts sind die tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Vorschrift erfüllt. Es liegt eine Betriebsänderung vor, derentwegen ein Interessenausgleich zwischen der Beklagten und ihrem Betriebsrat abgeschlossen wurde und in dem die Arbeitnehmer, denen gekündigt werden sollte, darunter ua. der Kläger, namentlich bezeichnet wurden. Bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 1 Abs. 5 KSchG muß aber der Kläger gemäß § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG, § 292 ZPO (vgl. zur Darlegungslast BAG 7. Mai 1998 – 2 AZR 536/97 – AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 94) darlegen, daß eine Beschäftigungsmöglichkeit für ihn nicht weggefallen sei. Dies hat der Kläger nicht getan. Hierauf hat das Arbeitsgericht zutreffend in seinem Urteil hingewiesen, ohne daß der Kläger im Berufungsverfahren seinen entsprechenden Sachvortrag ergänzt hätte.

2. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts ist die Kündigung auch nicht gemäß § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG aF wegen fehlerhafter Auswahl sozial ungerechtfertigt.

a) Da die Voraussetzungen des § 1 Abs. 5 KSchG aF vorliegen, kann die soziale Auswahl der Arbeitnehmer nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden (§ 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG aF). Die Beschränkung der Prüfungsmöglichkeiten bezieht sich dabei neben der Bildung der auswahlrelevanten Gruppe vor allem auf die Sozialindikatoren und deren Gewichtung (BAG 7. Mai 1998 – 2 AZR 536/97 – AP, aaO). Grob fehlerhaft ist die soziale Auswahl iSd. § 1 Abs. 3 und Abs. 5 KSchG aF nur dann, wenn die Gewichtung der sozialen Kriterien Alter, Betriebszugehörigkeit und Unterhaltspflichten jede Ausgewogenheit vermissen läßt. (BAG 21. Januar 1999 – 2 AZR 624/98 – RzK I 5 d Nr. 76). Diese Auslegung der gesetzlichen Regelung entspricht der Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 13/4612 S 9; vgl. zum Meinungsstand: KR-Etzel, 5. Aufl., § 1 KSchG Rn. 727, 746; Fischermeier, NZA 1997, 1089, 1097; von Hoyningen-Huene/Linck, DB 1997, 41, 44; Löwisch, NZA 1996, 1009, 1012; Preis, NJW 1996, 3369; 3371). Im Hinblick auf die Gesetzesbegründung ist aus Gründen der Rechtssicherheit der Beurteilung der Betriebspartner für die Richtigkeit der Auswahl eine hohe Präferenz einzuräumen (Senatsurtei 7. Mai 1998, aaO).

b) Es ist rechtsfehlerhaft, wenn das Landesarbeitsgericht die grobe Fehlerhaftigkeit der getroffenen Sozialauswahl allein darin begründet gesehen hat, daß die Betriebspartner in dem Interessenausgleich bei der Berücksichtigung der sozialen Kriterien das Schwergewicht auf die Unterhaltspflichten der betroffenen Arbeitnehmer gelegt und dementsprechend deren Lebensalter und Betriebszugehörigkeit geringer bewertet haben. Weder der Gesetzeswortlaut noch die Gesetzesbegründung lassen konkrete Anhaltspunkte dafür erkennen, wie die drei Sozialdaten Lebensalter, Betriebszugehörigkeit und Unterhaltspflichten gegeneinander zu gewichten sind. Dies bedeutet, daß gerade bei der Gewichtung der Sozialdaten der Beurteilung durch die Betriebspartner eine entscheidende Bedeutung zukommt. Wenn die Rechtsprechung vor Inkrafttreten des Arbeitsrechtlichen Beschäftigungsförderungsgesetzes – wovon offenbar auch das Berufungsgericht ausgeht – aus § 10 KSchG hergeleitet hat, der Dauer der Betriebszugehörigkeit sei unter den Sozialkriterien Priorität einzuräumen (BAG 18. Oktober 1984 – 2 AZR 543/83 – BAGE 47, 80; 9. Oktober 1986 – 2 AZR 649/85 – RzK I 5 d Nr. 16; 18. Januar 1990 – 2 AZR 357/89 – AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 19), so ist daran zu § 1 Abs. 5 KSchG idF des Arbeitsrechtlichen Beschäftigungsförderungsgesetzes nicht mehr festzuhalten (vgl. Bader, NZA 1996, 1125, 1128; Schwedes, BB 1996, Beilage 17, S 2, 4; KR-Etzel § 1 KSchG Rn. 693). § 1 Abs. 5 KSchG aF stellt eine in sich abgeschlossene Regelung dar, die den Rückgriff auf § 10 KSchG verbietet. Der vom Gesetzgeber weit gefaßte Beurteilungsspielraum der Betriebspartner läßt es auch zu, bei der Gewichtung der Sozialkriterien das Schwergewicht auf die Unterhaltspflichten der betroffenen Arbeitnehmer zu legen, wenn nur die getroffene Auswahl insgesamt nicht so grob fehlerhaft ist, daß die Gewichtung der Sozialkriterien jede Ausgewogenheit vermissen läßt.

c) Wie die Revision zu Recht rügt, verkennt das Berufungsgericht den Prüfungsmaßstab und insbesondere den den Betriebspartnern vom Gesetzgeber eingeräumten Beurteilungsspielraum bei der Gewichtung der Sozialdaten, wenn es annimmt, Lebensalter und Beschäftigungszeit seien bei der Auswahlentscheidung völlig unzureichend ins Gewicht gefallen. Die drei vom Kläger benannten – unbestritten mit ihm vergleichbaren – Arbeitnehmer L., T. und H. weisen alle eine Betriebszugehörigkeit auf, bei der unter Berücksichtigung ihres Lebensalters der Gesetzgeber eine erhöhte soziale Schutzbedürftigkeit durch Gewährung einer verlängerten Kündigungsfrist (§ 622 Abs. 2 BGB) anerkennt. Selbst das Arbeitsverhältnis des jüngsten der drei Arbeitnehmer besteht immerhin bereits länger als fünf Jahre nach Vollendung des 25. Lebensjahres. Betrachtet man das Ergebnis der Sozialauswahl, so trifft deshalb jedenfalls die Annahme des Landesarbeitsgerichts nicht zu, Alter und Betriebszugehörigkeit seien bei der Sozialauswahl allenfalls marginal berücksichtigt worden. Zwar ist nicht zu verkennen, daß der Kläger erheblich länger im Betrieb beschäftigt und erheblich älter ist als die drei vergleichbaren Arbeitnehmer. Geht man jedoch richtigerweise davon aus, daß bei der Gewichtung der drei Sozialdaten Alter, Betriebszugehörigkeit und Unterhaltspflichten keine Rangfolge zugunsten der Betriebszugehörigkeit besteht, und prüft, wer von den vier Arbeitnehmern auf die Erhaltung seines Arbeitsplatzes am meisten angewiesen war, so erweist sich die von den Betriebspartnern getroffene Auswahl als noch vertretbar, zumindest nicht als grob fehlerhaft. Durch die ausgesprochene Kündigung wurden allein der Kläger und seine Ehefrau sozial betroffen, auf den Arbeitsplatz der drei anderen Arbeitnehmer hingegen war jeweils eine fünf- bzw. sechsköpfige Familie angewiesen. Dieser Unterschied in den Unterhaltspflichten ist so gravierend, daß die Betriebspartner sich im Rahmen ihres Beurteilungsspielraums gehalten haben, wenn sie entscheidend auf die Unterhaltspflichten abgestellt haben. Einen gewissen Ausgleich haben die Betriebspartner insoweit auch dadurch geschaffen, daß bei der Berechnung der an die gekündigten Arbeitnehmer aus dem Sozialplan zu zahlenden Abfindung allein auf Alter und Betriebszugehörigkeit, nicht jedoch auf die Unterhaltspflichten abgestellt worden ist.

III. Die Wirksamkeit der Kündigung scheitert auch nicht an § 102 BetrVG. Der Betriebsrat hat in Ziff. 5 des Interessenausgleichs bestätigt, daß er ordnungsgemäß nach § 102 BetrVG zu den auszusprechenden Kündigungen angehört worden ist und hat diesen Kündigungen zugestimmt. Konkrete Rügen insoweit hat der Kläger auch nicht erhoben.

IV. Über den Antrag auf vorläufige Weiterbeschäftigung während der Dauer des Verfahrens über den Feststellungsantrag ist nicht mehr zu entscheiden, da der Rechtsstreit hinsichtlich des Feststellungsantrags durch das Urteil des Senats rechtskräftig abgeschlossen ist.

V. Der Hilfsantrag zu 3) ist in der Revisionsinstanz angefallen, ohne daß der Kläger insoweit Anschlußrevision hätte einlegen müssen. Legt der Beklagte gegen seine Verurteilung nach dem Hauptantrag Berufung ein, so fällt in der höheren Instanz ohne weiteres auch der Hilfsantrag des Klägers an, ohne daß es eines Anschlußrechtsmittels bedarf (Musielak/Ball, ZPO § 537 Rn. 6, mwN).

1. Mit seinem Hilfsantrag macht der Kläger einen Wiedereinstellungsanspruch im Sinne der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts geltend. Dieser Wiedereinstellungsanspruch richtet sich, wie der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erneut hat klarstellen lassen, auf die Abgabe einer Willenserklärung (§ 894 ZPO), also auf den Abschluß eines neuen Arbeitsvertrages zu den bisherigen Arbeitsbedingungen unter Anrechnung der bisherigen Betriebszugehörigkeit (vgl. BAG 4. Dezember 1997 – 2 AZR 140/97 – AP KSchG 1969 § 1 Wiedereinstellung Nr. 4, zu II 2).

2. Ein solcher Wiedereinstellungsanspruch steht dem Kläger jedoch nicht zu. Zwar ist der Arbeitgeber regelmäßig zur Wiedereinstellung entlassener Arbeitnehmer verpflichtet, wenn sich noch während der Kündigungsfrist herausstellt, daß der Beschäftigungsbedarf doch nicht in dem bei Ausspruch der Kündigung prognostizierten Ausmaß wegfällt. Bei der Auswahl der wiedereinzustellenden Arbeitnehmer hat der Arbeitgeber auch nach der Rechtsprechung soziale Gesichtspunkte (Alter, Betriebszugehörigkeit, Unterhaltspflichten der Arbeitnehmer) zu berücksichtigen (BAG 4. Dezember 1997 – 2 AZR 140/97 – AP, aaO). Nichts anderes ergibt sich aus der Wiedereinstellungsklausel in Ziff. 8 des Interessenausgleichs vom 29. April 1997, wonach bei einem unvorhergesehenen späteren Freiwerden von Arbeitsplätzen den mit dem Interessenausgleich gekündigten Arbeitnehmern unter Beachtung der Sozialauswahl vorrangig Angebote zur Wiedereinstellung zu unterbreiten sind. Die Auswahlentscheidung zwischen dem Kläger und den beiden wiedereingestellten Arbeitnehmern B. und B. ist jedoch ebensowenig zu beanstanden wie die Auswahl zwischen dem Kläger und den drei von ihm benannten Vergleichspersonen in dem Interessenausgleich. Es kann dabei dahinstehen, ob die Berücksichtigung sozialer Belange bei der Auswahlentscheidung des Arbeitgebers nur dem Maßstab der §§ 242, 315 BGB genügen muß oder an den schärferen Anforderungen des § 1 Abs. 5 KSchG aF zu messen ist.

Da der von der Rechtsprechung und der von den Betriebspartnern in dem Interessenausgleich gewährte Wiedereinstellungseinspruch den in § 1 KSchG geregelten Bestandsschutz sicherstellen sollen (BAG 4. Dezember 1997 – 2 AZR 140/97 – AP, aaO), kann der Schutz des Klägers durch den Wiedereinstellungsanspruch jedenfalls nicht weitergehen, als wenn die beiden Arbeitsplätze schon vor Ausspruch der Kündigung freigeworden wären. Dies hätte – wie die spätere Entwicklung zeigt – zur Folge gehabt, daß der Kläger gleichwohl auf die Namensliste gesetzt worden und die Sozialauswahl dann nur auf grobe Fehlerhaftigkeit hin zu überprüfen gewesen wäre. Nach dem unwidersprochenen Vortrag der Beklagten (§ 138 Abs. 3 ZPO) ist die Auswahl zwischen dem Kläger und den beiden wiedereingestellten Arbeitnehmern mit dem Betriebsrat abgestimmt worden. Die Betriebspartner sind dabei erkennbar nach dem gleichen Prüfungsschema vorgegangen wie bei der Auswahl der zu kündigenden Arbeitnehmer im Interessenausgleich und haben das Schwergewicht bei der Auswahl auf die Unterhaltspflichten der betroffenen Arbeitnehmer gelegt. Lebensalter und Beschäftigungszeit sind dabei, betrachtet man das Ergebnis der Sozialauswahl, nicht unberücksichtigt geblieben. Der Arbeitnehmer Baytekin war immerhin schon zehn Jahre und der Arbeitnehmer Barut fünf Jahre, jeweils nach Vollendung des 25. Lebensjahrs bei der Beklagten beschäftigt (vgl. zum Schutzbedürfnis die Stufung des Gesetzgebers in § 622 Abs. 2 BGB). Wenn die Beklagte entscheidend berücksichtigt hat, daß durch die Wiedereinstellung der Arbeitnehmer Baytekin und Barut im Gegensatz zu dem kinderlos verheirateten Kläger der Unterhalt einer vier- bzw. fünfköpfigen Familie gesichert

wurde, so kann dies jedenfalls nicht als grob fehlerhaft angesehen werden und widersprach erst Recht nicht billigem Ermessen.

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