BAG Urteil vom 27.02.1987 - 7 AZR 652/85 | TV-L Office Professional | Öffentlicher Dienst

Entscheidungsstichwort (Thema)

Kündigung wegen Betriebsstillegung. Personalratsmitwirkung

Leitsatz (redaktionell)

1. Die soziale Rechtfertigung einer Kündigung wegen beabsichtigter Betriebsstillegung setzt voraus, daß der Unternehmer im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung den ernsthaften und endgültigen Entschluß gefaßt hat, den Betrieb nicht nur vorübergehend stillzulegen (im Anschluß an das Urteil des BAG vom 27. September 1984 - 2 AZR 309/83 = BAGE 47, 13 = AP Nr 39 zu § 613a BGB).

2. Die Ernsthaftigkeit und Endgültigkeit dieses Entschlusses erfordert nicht, daß er dem eigenen Wunsch des Unternehmers entspricht. Sieht sich der Unternehmer zu dem Entschluß durch außerbetriebliche Umstände gezwungen, so ist es unschädlich, wenn er sich vorbehält, seinen Entschluß nicht zu verwirklichen, wenn sich die Verhältnisse wider Erwarten anders als bei vernünftiger Betrachtung vorhersehbar entwickeln.

3. Stimmt der Personalrat der vom Dienststellenleiter beantragten Maßnahme ausdrücklich zu, so liegt hierin ein wirksamer Verzicht auf die Erörterung im Sinne des § 60 Abs 2 Satz 2 PersVG HE in der seit 1. Oktober 1984 geltenden Fassung vom 11. Juli 1984. Ein solcher Verzicht auf die Erörterung war auch schon aufgrund der bis 30. September 1984 geltenden Fassung des § 60 Abs 2 PersVG HE möglich (im Anschluß an BAG Urteil vom 3. Februar 1982 - 7 AZR 907/79 = BAGE 37, 387).

4. Bei der Durchführung des Mitbestimmungsverfahrens insgesamt kann sich der Dienststellenleiter nur nach Maßgabe des § 8 PersVG HE vertreten lassen (im Anschluß an BAG Urteil vom 31. März 1983 - 2 AZR 384/81 = BAGE 44, 37). Mit der Vornahme einzelner Handlungen, insbesondere der Einleitung des Verfahrens, können jedoch auch andere Bedienstete beauftragt werden.

Normenkette

PersVG HE §§ 8, 60, 64; KSchG § 1 i.d.F des Gesetzes vom 25. September 1996 (BGBl. I S. 1476)

Verfahrensgang

Hessisches LAG (Urteil vom 03.09.1985; Aktenzeichen 7 Sa 310/85)

ArbG Gießen (Entscheidung vom 22.01.1985; Aktenzeichen 1 Ca 358/84)

Tatbestand

Die Parteien streiten darüber, ob das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung des Beklagten vom 14. Juni 1984 zum 31. Dezember 1984 rechtswirksam beendet worden ist.

Der Beklagte hat als Zweckverband die satzungsgemäße Aufgabe, das Bezirkskrankenhaus in G zu betreiben. Die am 7. Dezember 1938 geborene Klägerin ist bei dem Beklagten aufgrund der schriftlichen Arbeitsverträge vom 18. September 1973 und 20. Dezember 1978 seit dem 1. September 1973, zuletzt als Pflegehelferin, beschäftigt. In § 3 der Arbeitsverträge wurde geregelt, daß sich das Arbeitsverhältnis nach den Vorschriften des Bundes-Angestelltentarifvertrages (BAT) vom 23. Februar 1961 bzw. der Tarifordnung für Angestellte in den Kranken-, Heil- und Pflegeanstalten (Kr.T.) und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen richtet und außerdem die für den Bereich des Arbeitgebers jeweils geltenden sonstigen Tarifverträge Anwendung finden. Für den Beklagten unterzeichnete allein der Verbandsvorsteher die Arbeitsverträge.

Das Bezirkskrankenhaus in G war durch Bescheid des Hessischen Sozialministers vom 25. Mai 1981 nicht auf Dauer, sondern nur auf Zeit in den Krankenhausbedarfsplan des Landes Hessen bis zum Jahre 1985 aufgenommen worden. Den Antrag des Zweckverbandes vom 6. September 1983, das Krankenhaus auch in den Bedarfsplan bis zum Jahre 1995 aufzunehmen, lehnte der Hessische Sozialminister mit Bescheid vom 5. März 1984 ab und stellte zugleich fest, daß das Krankenhaus damit zum 31. Dezember 1984 aus der Förderung ausscheidet. Hiergegen erhob der Beklagte am 26. und 27. März 1984 Verpflichtungsklage gegen das Land Hessen auf Wiederaufnahme des Krankenhauses in den Krankenhausbedarfsplan.

Als Folge seines Bescheides vom 5. März 1984 wies der Hessische Sozialminister als zuständige Aufsichtsbehörde die Träger der gesetzlichen Krankenversicherung an, mit dem Beklagten keine Bereithalteverträge gemäß § 371 RVO für die Zeit nach dem 31. Dezember 1984 abzuschließen. Hiervon betroffen waren weit über 90 % aller behandelten Patienten.

Nachdem der Personalrat bereits an den Verwaltungsleiter des Krankenhauses, Herrn R, mit der Bitte herangetreten war, den Mitarbeitern doch zu kündigen, damit diese wüßten, woran sie seien, beschloß der Vorstand des Beklagten am 8. Juni 1984, sämtlichen rund 50 Arbeitnehmern vorsorglich zum 31. Dezember 1984 zu kündigen und ihnen Zeitverträge für die Zeit ab dem 1. Januar 1985 anzubieten. Durch Verhandlungen mit dem Hessischen Sozialminister sollte erreicht werden, das Krankenhaus ab dem 1. Januar 1985 mit verminderter Bettenzahl weiterzubetreiben. Auf der Vorstandssitzung wurde ferner beschlossen, die Verträge der Belegärzte ebenfalls zum 31. Dezember 1984 zu kündigen und ihnen für die Zeit ab dem 1. Januar 1985 Zeitverträge anzubieten.

Der Verbandsvorsteher S beauftragte aufgrund des Vorstandsbeschlusses den Verwaltungsleiter R, wegen der beabsichtigten Kündigungen das Beteiligungsverfahren mit dem Personalrat einzuleiten und durchzuführen. Die Information des Personalrats und die Erörterung mit ihm erfolgte am 12. Juni 1984. Der Personalrat stimmte noch am selben Tag den Kündigungen sämtlicher Arbeitsverhältnisse zum 31. Dezember 1984 zu.

Mit Schreiben vom 14. Juni 1984 kündigte der Verbandsvorsteher im Auftrag des Verbandsvorstandes das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin "zum 30. Juni 1984 mit Wirkung zum 31. 12. 1984". Zur Begründung wurde ausgeführt:

"Mit Feststellungsbescheid vom 25. Mai 1981

wurde von dem Hessischen Sozialminister

festgestellt, daß das Bezirkskrankenhaus

G im Bettenbedarfsplan des Landes

Hessen nur auf Zeit (1985) aufgenommen sei.

Diese Mitteilung hat inzwischen Rechtskraft

erlangt, weil der hierfür zulässige Rechtsbehelf

nicht eingelegt wurde. Mit Schreiben

vom 5. März 1984 wird diese Rechtsauffassung

durch das Sozialministerium erneut bestätigt

und darüber hinaus mitgeteilt, daß eine Förderung

ab 1.1.1985 nicht mehr vorgesehen sei.

Verträge im Sinne von § 371 RVO konnten bis

zum heutigen Zeitpunkt ebenfalls nicht abgeschlossen

werden. Es ist daher notwendig und

entspricht der Beschlußlage des Verbandsvorstandes

vom 8. Juni 1984, den Mitarbeitern

des Bezirkskrankenhauses G zum 30.6.1984

mit Wirkung zum 31.12.1984 rein v o r s o r g l i c h

zu kündigen.

Da eine Fortführung des Krankenhausbetriebes

nach dem 31. Dezember 1984 noch nicht geklärt

ist (mit einer Weiterbeschäftigung ist u.U.

zu rechnen) wird allen Mitarbeitern zur gegebenen

Zeit ein entsprechender zeitlich befristeter

Arbeitsvertrag gem. BAT SR 2 y angeboten."

Gleichzeitig wurden sämtliche Belegarztverträge zum 31. Dezember 1984 gekündigt.

Mit Schriftsatz seiner Prozeßvertreter vom 12. Juni 1984 erhob der Beklagte eine weitere Verpflichtungsklage gegen das Land Hessen, die Gewährung von Fördermitteln zur Sicherstellung des Brandschutzes betreffend. Der Beklagte beantragte mit Schriftsatz vom 25. Oktober 1984 beim Verwaltungsgericht Darmstadt ferner die Feststellung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage gegen den Bescheid vom 5. März 1984. Nachdem das Verwaltungsgericht durch Beschluß vom 23. November 1984 die aufschiebende Wirkung bis Ende 1985 festgestellt hatte, ordnete der Hessische Sozialminister mit Bescheid vom 4. Dezember 1984 die sofortige Vollziehbarkeit des Bescheides vom 5. März 1984 an. Der hiergegen gerichtete Antrag des Beklagten auf Aussetzung der sofortigen Vollziehbarkeit wurde vom Verwaltungsgericht Darmstadt mit Beschluß vom 18. Dezember 1984 zurückgewiesen.

Den noch nicht anderweitig beschäftigten Arbeitnehmern bot der Beklagte Anfang 1985 an, bis zum negativen Ausgang des Beschwerdeverfahrens vor dem Verwaltungsgerichtshof neue Arbeitsverträge einzugehen. Die Klägerin lehnte den Abschluß eines solchen Vertrages zwar ab, arbeitete in der Folgezeit jedoch bis zur tatsächlichen Schließung des Krankenhauses weiter.

Nach der ablehnenden Beschwerdeentscheidung des Verwaltungsgerichtshofs vom 6. Februar 1985 über die Aussetzung der sofortigen Vollziehbarkeit des Bescheides vom 5. März 1984 wurde am 27. Februar 1985 der letzte Patient entlassen und zum 28. Februar 1985 das Krankenhaus endgültig geschlossen. Wegen der vollständigen Einstellung des Krankenhausbetriebes vereinbarten der Beklagte und der Personalrat einen Sozialplan.

Die Klägerin hat gegen die Kündigung vom 14. Juni 1984 am 2. Juli 1984 Kündigungsschutzklage erhoben.

Zur Begründung hat sie im wesentlichen ausgeführt, die Kündigung sei sozial ungerechtfertigt, denn im Zeitpunkt der Kündigung habe noch nicht festgestanden, daß das Krankenhaus tatsächlich zum 31. Dezember 1984 geschlossen werde. Der Beklagte habe die Schließung selbst nicht gewollt, denn er habe sich bis zuletzt gegen die Herausnahme des Krankenhauses aus dem Bedarfsplan gewehrt. Die Kündigung sei auch deshalb unwirksam, weil der Beklagte den Personalrat nicht ordnungsgemäß beteiligt habe. Dienststellenleiter des Krankenhauses sei der Verbandsvorsteher S, der entgegen den §§ 8, 60 Abs. 2 des Hessischen Personalvertretungsgesetzes (HPVG) weder das Beteiligungsverfahren selbst eingeleitet noch die mündliche Erörterung mit dem Personalrat selbst durchgeführt habe. Die Kündigung sei überdies deshalb unwirksam, weil gemäß § 215 Abs. 2 in Verbindung mit § 32 Abs. 4 des Hessischen Beamtengesetzes (HBG) die Arbeitnehmer des Krankenhauses G von den Körperschaften übernommen werden müßten, die seine Aufgaben übernommen hätten. Schließlich stehe die Klägerin gemäß § 625 BGB in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis zum Beklagten, weil sie mit seinem Wissen über den 31. Dezember 1984 hinaus bis zur tatsächlichen Schließung des Krankenhauses am 28. Februar 1985 weitergearbeitet habe.

Die Klägerin hat beantragt

festzustellen, daß das Arbeitsverhältnis

nicht durch die ordentliche Kündigung

des Beklagten vom 14. Juni zum 31. Dezember

1984 aufgelöst worden ist.

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er hat vorgetragen, angesichts der eindeutigen Bekundungen der Förderungsbehörde und des zuständigen Ministeriums habe zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung davon ausgegangen werden müssen, daß die finanzielle Förderung des Krankenhauses infolge seiner Herausnahme aus dem Bedarfsplan zum 31. Dezember 1984 eingestellt werde. Aufgrund dieser Sachzwänge habe der Entschluß des Verbandsvorstandes festgestanden, das Krankenhaus zum 31. Dezember 1984 zu schließen, falls es nicht doch noch gelingen sollte, die Herausnahme des Krankenhauses aus dem Bedarfsplan zu verhindern. Denn diese Herausnahme habe zwingend zur Schließung des Krankenhauses führen müssen, weil sein Betrieb ohne Belegung durch öffentlich-rechtliche Kostenträger wirtschaftlich unvertretbar gewesen wäre. Die Wirksamkeit der Kündigung werde nicht dadurch berührt, daß der Beklagte sich vorbehalten habe, sie im Falle neuer politischer Entscheidungen des Sozialministers zurückzunehmen. Vor Ausspruch der Kündigung sei der Personalrat ordnungsgemäß beteiligt worden. Einer eingehenden Erörterung der geplanten Kündigungen zwischen dem Dienststellenleiter S und dem Personalrat habe es im vorliegenden Fall ausnahmsweise nicht bedurft, weil der Personalrat den Kündigungen ausdrücklich zugestimmt und bereits vorher selbst darum gebeten habe, den Beschäftigten zum 31. Dezember 1984 zu kündigen, damit diese wüßten, woran sie seien, und sich einen neuen Arbeitsplatz suchen könnten.

Im übrigen habe zwischen den Parteien nur ein rein tatsächliches Arbeitsverhältnis, aber kein gültiger Arbeitsvertrag bestanden, denn es sei kein wirksamer schriftlicher Arbeitsvertrag zustandegekommen. Gemäß § 16 Abs. 2 Satz 3, 4 des Hessischen Gesetzes über kommunale Gemeinschaftsarbeit (KGG) bedürften Erklärungen eines Zweckverbandes, durch die dieser verpflichtet werden soll, der Schriftform und seien nur dann rechtsverbindlich, wenn sie von dem Verbandsvorsitzenden oder seinem Stellvertreter sowie einem weiteren Mitglied des Verbandsvorstandes handschriftlich unterzeichnet werden. Der Mangel eines formwirksamen Arbeitsvertrages könne nicht durch die Berufung auf Treu und Glauben geheilt werden. Von dem bloß tatsächlichen Arbeitsverhältnis habe sich der Beklagte jederzeit lossagen können. In seiner Kündigung vom 14. Juni 1984 sei hilfsweise eine solche Lossagungserklärung zu sehen.

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 22. Januar 1985 der Klage stattgegeben; das Landesarbeitsgericht hat sie abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Der Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen, denn das Arbeitsverhältnis der Parteien ist jedenfalls durch die ordentliche Kündigung des Beklagten vom 14. Juni 1984 zum 31. Dezember 1984 beendet worden. Auf die Frage, ob zwischen den Parteien überhaupt ein wirksamer Arbeitsvertrag zustandegekommen ist, kommt es deshalb im vorliegenden Falle nicht an.

I. Der Personalrat wurde vor Ausspruch der Kündigung ordnungsgemäß beteiligt.

1. Das Landesarbeitsgericht hat insoweit im wesentlichen ausgeführt, die Kündigung sei nicht wegen unzureichender Beteiligung des Personalrats unwirksam. Das Beteiligungsverfahren sei ordnungsgemäß von dem Dienststellenleiter des Beklagten eingeleitet worden. Dienststellenleiter im Sinne des § 8 HPVG sei gemäß § 2 Abs. 3 des Hessischen Krankenhausgesetzes, §§ 2, 5 der Hessischen Krankenhaus-Betriebsverordnung und § 9 Abs. 2, 3 des Eigenbetriebsgesetzes der Verbandsvorsteher Bürgermeister S. Dieser habe den Verwaltungsleiter des Krankenhauses, Herrn R, wirksam bevollmächtigen können, den Personalrat von der Kündigungsabsicht des Beklagten zu informieren und um die Zustimmung des Personalrats zu bitten.

Zwar sei die gemäß § 60 Abs. 2, § 55 Abs. 4 HPVG vorgeschriebene mündliche Erörterung der beabsichtigten Kündigungen zwischen dem Dienststellenleiter S und dem Personalrat unterblieben, und jener habe sich auch nicht durch den Verwaltungsleiter R hierbei vertreten lassen können. Doch berühre die unterbliebene Erörterung die Wirksamkeit der ausgesprochenen Kündigungen ausnahmsweise nicht, da der Personalrat noch am 12. Juni 1984 seine ausdrückliche Zustimmung hierzu erklärt habe. Es wäre ein vom Gesetz nicht gebotener Formalismus, wenn auch problemlose Tatbestände Gegenstand einer mündlichen Erörterung sein müßten, zumal der Personalrat von sich aus die Kündigungen verlangt habe, noch bevor der Beklagte hierzu entschlossen gewesen sei.

2. Dieser Würdigung schließt sich der Senat im Ergebnis und im wesentlichen auch in der Begründung an.

Gemäß § 64 Abs. 1 Nr. 2 Buchstabe g HPVG hat der Personalrat in Personalangelegenheiten der Angestellten und Arbeiter bei einer ordentlichen Kündigung nach Maßgabe des § 60 HPVG mitzubestimmen. Die Zustimmung der Personalvertretung ist Wirksamkeitsvoraussetzung für die Kündigung (BAGE 44, 37, 41 = AP Nr. 1 zu § 8 LPVG Hessen, zu II 1 der Gründe; BAGE 31, 343, 344 = AP Nr. 1 zu § 74 LPVG NW; Maneck/Schirrmacher, Hessisches Bedienstetenrecht, § 60 HPVG Anm. 2, § 64 HPVG Anm. 4 g). Nach § 60 Abs. 1 HPVG bedarf eine der Mitbestimmung des Personalrats unterliegende Maßnahme nach rechtzeitiger und eingehender Erörterung im Sinne des § 55 Abs. 4 HPVG der vorherigen Zustimmung des Personalrats. Nach § 60 Abs. 2 Satz 1 HPVG hat der Leiter der Dienststelle den Personalrat von der beabsichtigten Maßnahme zu unterrichten und dessen Zustimmung zu beantragen. Gemäß § 8 Abs. 1 Satz 2 HPVG kann sich der Dienststellenleiter nur bei Verhinderung und grundsätzlich nur durch seinen ständigen Vertreter vertreten lassen.

3. Diesen Anforderungen genügt das im Streitfall durchgeführte Beteiligungsverfahren.

a) Grundsätzlich hat zwar der Leiter der Dienststelle bzw. im Verhinderungsfalle sein Vertreter im Sinne des § 8 HPVG das Mitbestimmungsverfahren durchzuführen. Die Übertragung insgesamt auf einen anderen Bediensteten ist nicht zulässig. Rechtsfehlerfrei hat das Landesarbeitsgericht als Dienststellenleiter des Zweckverbandskrankenhauses im Rahmen des § 8 Abs. 1 HPVG den Verbandsvorsteher Bürgermeister S angesehen. Dies folgt aus § 2 Abs. 3 des Hessischen Krankenhausgesetzes vom 4. April 1973 (GVBl. I S. 145) in Verbindung mit den §§ 2, 5 der Verordnung über den Betrieb kommunaler Krankenhäuser vom 5. Mai 1981 (GVBl. I S. 150) in der Fassung vom 4. März 1983 (GVBl. I S. 28), wonach sich Organisation und Verwaltung eines Krankenhauses nach den Vorschriften des Hessischen Eigenbetriebsgesetzes bestimmen und an die Stelle der Gemeindeorgane bei einem Zweckverbandskrankenhaus die entsprechenden Organe des Zweckverbandes treten. Gemäß § 2 Nr. 8 der Krankenhausbetriebsverordnung in Verbindung mit § 9 Abs. 2, Abs. 3 des Eigenbetriebsgesetzes oblagen die Entscheidungen in Personalangelegenheiten dem Verbandsvorsteher als demjenigen Organ, das nach seiner Stellung bei dem Beklagten dem Bürgermeister auf gemeindlicher Ebene entsprach.

b) Auch wenn mithin die Übertragung der Durchführung des Beteiligungsverfahrens insgesamt auf den Verwaltungsleiter R unzulässig war, so war hierin jedoch eine wirksame und rechtlich zulässige Weisung enthalten, das Beteiligungsverfahren einzuleiten und die Zustimmung des Personalrats zu beantragen. Die Bestimmung des § 8 HPVG schließt nämlich nicht aus, daß sich innerhalb eines Mitwirkungs- oder Mitbestimmungsverfahrens nach dem Hessischen Personalvertretungsgesetz der Dienststellenleiter bei der Abgabe einer einzelnen Erklärung durch einen anderen Bediensteten vertreten läßt, wie es auch der allgemeinen behördlichen Übung und praktischen Erfordernissen entspricht. Wird ein anderer Bediensteter tätig, so muß er im Einzelfall hierzu mit ausdrücklicher Vollmacht ausgestattet sein (so BAG Urteil vom 21. Juli 1977 - 3 AZR 158/76 - AP Nr. 1 zu Art. 8 PersVG Bayern, zu 1 c der Gründe; Urteil vom 10. April 1973 - 4 AZR 270/72 - AP Nr. 37 zu § 133 BGB; Dietz/Richardi, BPersVG, 2. Aufl., § 7 Rz 24; Grabendorff/Windscheidt/Ilbertz/Widmaier, BPersVG, 6. Aufl., § 7 Rz 12). Überdies besteht stets die rechtliche Möglichkeit, daß der Dienststellenleiter bzw. sein Vertreter einen anderen Bediensteten beauftragt, dem Personalrat eine inhaltlich bereits fest umrissene Erklärung zu übermitteln, so daß der Bedienstete gleichsam als Bote tätig wird.

Nach den für den Senat gemäß § 561 Abs. 2 ZPO bindenden Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hat der Verbandsvorsteher S im Anschluß an die Vorstandssitzung vom 8. Juni 1984 den Verwaltungsleiter R beauftragt, den Personalrat von den beabsichtigten Kündigungen zu informieren, diese mit dem Personalrat zu erörtern und ihn um seine Zustimmung zu bitten. Damit steht fest, daß der Verwaltungsleiter R von dem Dienststellenleiter ausdrücklich beauftragt wurde, das Beteiligungsverfahren einzuleiten und die Zustimmung des Personalrats zu beantragen. Selbst wenn hierin keine wirksame Bevollmächtigung zu sehen sein sollte, so hat der Verwaltungsleiter R jedenfalls als Bote eine hinreichend klar umgrenzte Erklärung des Dienststellenleiters an den Personalrat überbracht.

c) Allerdings wurde der Verwaltungsleiter R vom Verbandsvorsteher S auch beauftragt, die vorgeschriebene Erörterung mit dem Personalrat über die beabsichtigten Kündigungen durchzuführen, die am 12. Juni 1984 tatsächlich stattfand.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann der Dienststellenleiter einen anderen Bediensteten zwar beauftragen, mit dem Personalrat Vorbesprechungen oder Vorverhandlungen zu führen, die eigentliche Erörterung muß jedoch der Dienststellenleiter oder im Verhinderungsfall sein Vertreter im Sinne der personalvertretungsrechtlichen Regelungen selbst führen (vgl. BAGE 5, 203, 207 f. = AP Nr. 1 zu § 61 PersVG; BAG Urteil vom 21. Juli 1977 - 3 AZR 158/76 - AP Nr. 1 zu Art. 8 PersVG Bayern, zu 1 b der Gründe; BAGE 44, 37, 45 = AP Nr. 1 zu § 8 LPVG Hessen, zu III 1 der Gründe). Wie bereits der Zweite Senat in der zuletzt zitierten Entscheidung (zu III 2 der Gründe) ausgeführt hat, soll nach dem Normzweck des § 8 HPVG derjenige die Dienststelle gegenüber dem Personalrat vertreten, der an der Spitze der Behörde steht und in der Lage ist, verbindliche Erklärungen abzugeben. Der Leiter der Dienststelle soll im Interesse des sozialen Friedens veranlaßt werden, sich nicht nur mit den Aufgaben der Dienststelle nach außen, sondern auch mit den internen Problemen seiner Mitarbeiter zu beschäftigen, zumal bei Einschaltung der Behördenspitze möglicherweise raschere und sachgerechtere Lösungen gefunden werden können. Eine rechtsgeschäftliche Vertretung durch einen anderen Bediensteten kann allenfalls bei tatsächlicher Verhinderung sowohl des Dienststellenleiters als auch des ständigen Vertreters im Sinne des § 8 HPVG rechtlich zulässig sein. Eine solche Fallkonstellation wird von dem Beklagten indes nicht dargelegt.

Danach konnte der Verwaltungsleiter R wirksam nur mit der Führung der Vorverhandlungen bzw. Vorberatungen, nicht jedoch mit der Erörterung im Sinne des § 60 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 HPVG selbst beauftragt werden.

d) Im vorliegenden Fall führt jedoch die nicht ordnungsgemäß durchgeführte Erörterung zwischen Dienststellenleiter und Personalrat nicht zur Unwirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung. Denn der Personalrat hat unmittelbar nach den Verhandlungen mit dem Dienststellenleiter R den beabsichtigten Kündigungen ausdrücklich zugestimmt. Hierin liegt ein wirksamer Verzicht des Personalrats auf die Erörterung.

Zwar enthält das Hessische Personalvertretungsgesetz die Bestimmung des § 60 Abs. 2 Satz 2, nach der auf die Erörterung im beiderseitigen Einvernehmen verzichtet werden kann, erst in seiner am 1. Oktober 1984 in Kraft getretenen Änderung durch das Gesetz vom 11. Juli 1984 (GVBl. I, S. 181). Diese Fassung ist auf den Entscheidungsfall noch nicht anwendbar. Indessen bestand die rechtliche Möglichkeit eines Verzichts des Personalrats auf die Erörterung auch schon nach der bis zum 30. September 1984 geltenden Rechtslage. Der Senat hat im Urteil vom 3. Februar 1982 (- 7 AZR 907/79 - BAGE 37, 387, 392 f. = AP Nr. 1 zu § 72 BPersVG, zu I 3 b der Gründe) entschieden, daß eine derartige Erörterung mit dem Dienststellenleiter nicht notwendig ist, wenn der Personalrat bereits aufgrund der Verhandlungen mit beauftragten Bediensteten, die lediglich als Vorverhandlungen rechtlich relevant sein können, ausdrücklich zustimmt oder nicht innerhalb der gesetzlichen Frist Stellung nimmt, und somit die beabsichtigte Maßnahme als gebilligt gilt. Er hat dies damit begründet, daß die im Bundespersonalvertretungsgesetz oder den Personalvertretungsgesetzen der Länder vorgesehene Erörterung nur auf Wunsch der Personalvertretung stattfinden muß, da es wenig sinnvoll erscheint, eine Erörterung zwischen Personalrat und Dienststellenleiter über beabsichtigte Maßnahmen zu fordern, denen der Personalrat zuzustimmen beabsichtigt, weil sie ihm unproblematisch erscheinen. In derartigen Fällen gleichwohl eine Erörterung mit dem Dienststellenleiter zu fordern, wäre reine Förmelei. Auch kann eine derartige Erörterung nur seitens des Personalrats, aber nicht seitens der Dienststelle erzwungen werden.

An dieser rechtlichen Würdigung hält der Senat auch für den Geltungsbereich des HPVG fest. Stimmt der Personalrat der beantragten Maßnahme ausdrücklich zu, so ist hierin ein wirksamer einvernehmlicher Verzicht auf die Erörterung mit dem Dienststellenleiter zu sehen.

II. Dem Landesarbeitsgericht ist auch in seiner Würdigung zu folgen, daß die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt und daher nicht sozial ungerechtfertigt war (§ 1 Abs. 2 KSchG).

1. Das Landesarbeitsgericht hat hierzu im wesentlichen ausgeführt, über den 31. Dezember 1984 hinaus sei der Betrieb des Krankenhauses nicht mehr wirtschaftlich gesichert gewesen. Die beiden tragenden Säulen für die wirtschaftliche Sicherstellung des Krankenhauses gemäß § 4 des Krankenhausfinanzierungsgesetzes (KHG) - die staatliche Förderung und die Erlöse aus den gegenüber den Sozialversicherungsträgern abzurechnenden Pflegesätzen - seien nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Kündigung mit Wirkung zum 31. Dezember 1984 ersatzlos weggefallen.

Wegen der Herausnahme aus dem Krankenhausbedarfsplan durch den bestandskräftigen Bescheid des Hessischen Sozialministers vom 25. Mai 1981 habe das Krankenhaus gemäß § 8 Abs. 1 des Krankenhausfinanzierungsgesetzes ab dem 1. Januar 1985 keinen Anspruch mehr auf staatliche Förderung gehabt. Hinsichtlich des mit Bescheid vom 5. März 1984 abgelehnten Antrags des Beklagten auf Wiederaufnahme in den Bedarfsplan für die Zeit nach dem 31. Dezember 1984 sei zwar eine Verpflichtungsklage beim Verwaltungsgericht erhoben worden, deren Erfolgsaussichten allerdings im Zeitpunkt der Kündigung denkbar gering gewesen seien, wie auch die spätere Entwicklung gezeigt habe. Der Hessische Sozialminister habe es bereits in den Jahren 1982 und 1984 abgelehnt, Fördermittel zur Sicherstellung des Brandschutzes zur Verfügung zu stellen, weil das Krankenhaus nicht auf Dauer für die stationäre Versorgung bestimmt sei. Hiergegen hätten sich kaum durchschlagende Argumente vorbringen lassen, so daß im Zeitpunkt der Würdigung ein Sinneswandel des Sozialministers bis zum Jahresende 1984 nicht zu erwarten gewesen sei.

Nach dem 31. Dezember 1984 habe auch nicht mehr ernsthaft mit Erlösen aus den Pflegesätzen gerechnet werden können. Die gesetzlichen Krankenkassen, denen über 90 % der behandelten Patienten angehörten, hätten gemäß § 371 Abs. 1 RVO für den Fall, daß das Krankenhaus nicht in den Bedarfsplan aufgenommen ist, nur dann die Kosten der Krankenhauspflege zu tragen, wenn Bereithalteverträge mit ihnen geschlossen worden seien. Die Aussichten hierfür seien äußerst ungünstig gewesen. Bis zum Zeitpunkt der Kündigung sei es hierzu nicht gekommen, und es sei auch weiterhin damit zu rechnen gewesen, daß Bereithalteverträge höchstwahrscheinlich nicht zustandekommen würden. Denn ihr Abschluß bedürfe gemäß § 371 Abs. 2 RVO der Zustimmung der zuständigen Aufsichtsbehörde. Diese Funktion habe der Hessische Sozialminister inne, der die Krankenversicherungsträger bereits angewiesen habe, keine Bereithalteverträge für die Zeit nach dem 31. Dezember 1984 abzuschließen.

Unter diesen Umständen sei dem Beklagten praktisch nur übrig geblieben, das Krankenhaus zu schließen. Denn ein Weiterbetreiben des Krankenhauses ohne dessen wirtschaftliche Sicherung im Sinne des § 4 KHG sei für den Beklagten finanziell unzumutbar gewesen. Gegen die Wirksamkeit der Kündigung könne in diesem Zusammenhang nicht eingewandt werden, der Beklagte habe sich eine eventuelle Weiterführung des Krankenhauses vorbehalten und dieses tatsächlich erst am 28. Februar 1985 geschlossen. An der Ernstlichkeit der Stillegungsabsicht zum 31. Dezember 1984 im Zeitpunkt der Kündigung könne nicht gezweifelt werden, denn angesichts der übermächtigen Position des Hessischen Sozialministers sei dem Beklagten praktisch keine andere Wahl geblieben. Daran ändere nichts, daß sich der Beklagte aus kommunalpolitischen und arbeitsmarktpolitischen Überlegungen in der Folgezeit um den Fortbestand des Krankenhauses bemüht habe. Im Gegensatz zu dem der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 27. September 1984 (- 2 AZR 309/83 - BAGE 47, 13 = AP Nr. 39 zu § 613 a BGB) zugrunde liegenden Sachverhalt - der Betriebsinhaber hatte dort ernsthaft versucht, seinen Betrieb zu veräußern, was ihm auch tatsächlich gelungen ist - habe der Beklagte versucht, eine seit Jahren bestandskräftige Verwaltungsentscheidung zu revidieren, wobei er von Anfang an auf verlorenem Posten gestanden habe.

Die gebotene Abwägung der beiderseitigen Interessen könne sich bei einer an sich betriebsbedingten Kündigung im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG nur in seltenen Ausnahmefällen zugunsten des Arbeitnehmers auswirken. Umstände hierfür seien von der Klägerin nicht dargelegt worden.

2. Auf der Grundlage der in diesen Ausführungen enthaltenen tatsächlichen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts, die von der Revision nicht mit Verfahrensrügen angegriffen und deshalb für den Senat gemäß § 561 Abs. 2 ZPO bindend sind, ist die rechtliche Würdigung des Landesarbeitsgerichts revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

Die Entscheidung des Berufungsgerichts über die Sozialwidrigkeit einer Kündigung ist in der Revisionsinstanz nur beschränkt nachprüfbar. Bei der Frage der Sozialwidrigkeit einer Kündigung (§ 1 Abs. 2 KSchG) handelt es sich um die Anwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffs, die vom Revisionsgericht nur darauf überprüft werden kann, ob das angefochtene Urteil den Rechtsbegriff selbst verkannt hat, ob es bei der Unterordnung des Sachverhalts unter die Rechtsnorm des § 1 KSchG Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt hat, ob es bei der gebotenen Interessenabwägung, bei der dem Tatsachenrichter ein Beurteilungsspielraum zusteht, alle wesentlichen Umstände berücksichtigt hat und ob es in sich widerspruchsfrei ist (ständige Rechtsprechung des BAG, vgl. BAGE 42, 151, 157 = AP Nr. 12 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung, zu B II 1 der Gründe; BAGE 45, 146, 151 = AP Nr. 14 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit, zu B I der Gründe, jeweils m.w.N.).

3. Derartige Rechtsfehler sind weder von der Revision aufgezeigt worden noch sonst ersichtlich.

a) Grundsätzlich ist es der freien Entscheidung des Unternehmers vorbehalten, ob er den Betrieb stillegen oder fortführen will (vgl. BAGE 47, 13, 23 = AP Nr. 39 zu § 613 a BGB, zu B III 3 a der Gründe). Unternehmerische Entscheidungen sind im Rahmen des Kündigungsschutzprozesses von den Gerichten für Arbeitssachen nicht auf ihre Notwendigkeit und Zweckmäßigkeit hin zu überprüfen, sondern nur darauf, ob sie offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich sind (vgl. Senatsurteil vom 12. Oktober 1979 - 7 AZR 959/77 - AP Nr. 7 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung, zu III 1 der Gründe; BAGE 42, 151, 157 = AP Nr. 12 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung, unter B II 1 der Gründe, jeweils m.w.N.). Die Darlegungs- und Beweislast für die Umstände, aus denen sich ergeben soll, daß eine Unternehmerentscheidung ausnahmsweise nicht bindend ist, trägt grundsätzlich der sich darauf berufende Arbeitnehmer (vgl. BAG, aaO). Ob diese eingeschränkte gerichtliche Mißbrauchskontrolle auch hinsichtlich einer Betriebsstillegung zu erfolgen hat oder der Unternehmer völlig frei über die Fortführung oder Aufgabe seines Betriebes entscheiden kann, hat der Zweite Senat in seinem bereits angeführten Urteil vom 27. September 1984 (BAGE 47, 13, 23 f. = AP Nr. 39 zu § 613 a BGB, zu B III 3 a der Gründe) ausdrücklich offengelassen. Hierzu braucht auch der erkennende Senat nicht grundsätzlich Stellung zu nehmen, weil vor Ausspruch der Kündigung eine ernstliche Absicht des Beklagten bestand, den Krankenhausbetrieb zum 31. Dezember 1984 einzustellen, und keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, daß dieser Entschluß offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich gewesen sei.

b) Die Stillegung des gesamten Betriebes durch den Arbeitgeber gehört gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG zu den dringenden betrieblichen Erfordernissen, die einen Grund zur sozialen Rechtfertigung einer Kündigung abgeben können (vgl. Senatsurteil vom 23. März 1984 - 7 AZR 409/82 - ZIP 1984, 1524, zu I 2 der Gründe; BAGE 47, 13, 22 = AP Nr. 39 zu § 613 a BGB, zu B III 2 der Gründe; BAGE 46, 206, 217 = AP Nr. 5 zu § 22 KO, zu B II 6 der Gründe, jeweils m.w.N.). Unter Betriebsstillegung ist die Auflösung der zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestehenden Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zu verstehen, die ihre Veranlassung und zugleich ihren unmittelbaren Ausdruck darin findet, daß der Unternehmer die bisherige wirtschaftliche Betätigung in der ernstlichen Absicht einstellt, die Weiterverfolgung des bisherigen Betriebszwecks dauernd oder für eine ihrer Dauer nach unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne aufzuheben (vgl. BAGE 47, 13, 22 = AP Nr. 39 zu § 613 a BGB, zu B III 2 der Gründe; BAGE 41, 72, 78 f. = AP Nr. 1 zu § 1 KSchG 1969 Konzern, zu B I 1 der Gründe, m.w.N.).

c) Der Arbeitgeber ist nicht gehalten, eine Kündigung erst nach Durchführung der Stillegung auszusprechen. Neben der Kündigung wegen erfolgter Betriebsstillegung kommt deshalb auch eine Kündigung wegen beabsichtigter Stillegung in Betracht (zur Notwendigkeit dieser Unterscheidung vgl. schon Senatsurteil vom 23. März 1984 - 7 AZR 409/82 - ZIP 1984, 1524). Wird die Kündigung auf einen Entschluß des Arbeitgebers gestützt, der die künftige Entwicklung der betrieblichen Verhältnisse betrifft, so kann sie bereits dann ausgesprochen werden, wenn die betrieblichen Umstände greifbare Formen angenommen haben und eine vernünftige und betriebswirtschaftliche Betrachtung die Prognose ergibt, daß bis zum Auslaufen der einzuhaltenden Kündigungsfrist die geplante Maßnahme durchgeführt ist und der Arbeitnehmer somit entbehrt werden kann (ständige Rechtsprechung seit BAGE 6, 1, 4, 5 = AP Nr. 1 zu § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung, zu III 1 der Gründe; für die Betriebsstillegung vgl. z.B. BAG Urteil vom 2. April 1981 - 2 AZR 882/78 - n.v., und BAG Urteil vom 27. September 1984 - 2 AZR 309/83 - aaO).

d) Nach den in diesen Urteilen angegebenen Wertungsmaßstäben und insbesondere den Hinweisen auf die Notwendigkeit einer im Kündigungszeitpunkt aufzustellenden Prognose auf der Grundlage einer vernünftigen und betriebswirtschaftlichen Betrachtung steht der erforderlichen Ernsthaftigkeit und Endgültigkeit des Stillegungsbeschlusses des Beklagten nicht entgegen, daß er sich erkennbar vorbehalten hatte, diesen Entschluß nicht auszuführen, wenn sich die äußeren Umstände wider Erwarten günstiger entwickeln sollten, als aufgrund der im Kündigungszeitpunkt angestellten Prognose anzunehmen war.

Im Entscheidungsfall hatte sich der Beklagte nicht aus freien Stücken, sondern aufgrund außerbetrieblicher Umstände zu seinem Stillegungsbeschluß gezwungen gesehen. Für das Vorliegen einer endgültigen und ernsthaften Unternehmerentscheidung ist es in einem solchen Falle unschädlich, wenn sich der Unternehmer vorbehält, seinen Entschluß nicht zu verwirklichen, wenn sich die Verhältnisse wider Erwarten anders als bei nüchterner und vernünftiger Betrachtung vorhersehbar entwickeln. Erforderlich ist lediglich, daß der Arbeitgeber die Prognose stellen darf, die beschlossene Stillegung werde bis zum Zeitpunkt des Ablaufs der Kündigungsfristen der aufgrund des Stillegungsbeschlusses auszusprechenden Kündigungen bereits so greifbare Formen angenommen haben, daß das Beschäftigungsbedürfnis für die gekündigten Arbeitnehmer entfallen ist.

Aus dem Gesagten folgt zugleich, daß die Ernsthaftigkeit und Endgültigkeit einer Unternehmerentscheidung nicht voraussetzt, daß ihre Verwirklichung seinem Wunsch entspricht. Sieht er sich zu ihr durch Umstände gezwungen, die er nicht nach seinem Willen gestalten kann, so steht deshalb der Ernsthaftigkeit und Endgültigkeit seines Entschlusses nicht entgegen, daß er trotz nur sehr geringer Erfolgsaussicht versucht, jene Umstände in seinem Sinne zu verändern und damit die Verwirklichung seines Entschlusses zu vermeiden.

4. Nach diesen Grundsätzen hat im Entscheidungsfall ein ernsthafter und endgültiger Stillegungsentschluß des Beklagten im Kündigungszeitpunkt vorgelegen. Der Beklagte hat sich im wesentlichen darauf berufen, er habe sich im Juni 1984 aus wirtschaftlichem Zwang zur Schließung des Krankenhauses zum Jahresende für den Fall entschließen müssen, daß seine Bemühungen zur Sicherung des Weiterbetriebs des Krankenhauses ohne Erfolg bleiben würden. Denn ein solcher Erfolg sei angesichts der starren Haltung der zuständigen Behörden äußerst unwahrscheinlich gewesen.

Gegen diese Darlegungen hat sich die Klägerin im wesentlichen nur insoweit gewandt, als sie darauf hingewiesen hat, der Beklagte habe nach seinem eigenen Vortrag die Stillegung nicht gewünscht, sondern zu vermeiden gesucht, er sei mithin nicht fest und unabänderlich zur Stillegung entschlossen gewesen, wie auch die lediglich vorsorgliche Kündigung mit dem Hinweis auf eine mögliche Weiterbeschäftigung zeige.

Mit diesem Einwand läßt sich das Vorliegen eines für eine betriebsbedingte Kündigung ausreichenden Stillegungsbeschlusses nicht verneinen. Denn nach den dargestellten bindenden Feststellungen des Landesarbeitsgerichts bestand im Kündigungszeitpunkt nur eine äußerst geringe Wahrscheinlichkeit, daß der Beklagte durch die von ihm angestellten Bemühungen die Schließung des Krankenhauses würde vermeiden können.

III. Von der mithin zu bejahenden Frage, ob der Beklagte im Kündigungszeitpunkt bereits einen als Kündigungsgrund ausreichenden Stillegungsentschluß gefaßt hatte, ist die Frage zu unterscheiden, ob die Kündigung hinreichend eindeutig und insbesondere ohne eine unzulässige Bedingung erklärt wurde. Auch diese Frage ist indessen zu bejahen.

Das Landesarbeitsgericht hat die Kündigung ohne Rechtsfehler als bedingungsfrei angesehen. Der Beklagte habe sich lediglich vorbehalten, die Kündigung rückgängig zu machen, wenn sie sich infolge einer Veränderung der Verhältnisse als nicht notwendig erweisen sollte. Der Beklagte habe die Kündigung auch deshalb unbedingt ausgesprochen, damit die Beschäftigten eine Chance hätten, sich rechtzeitig eine neue Stelle zu suchen. Denn kurz vor der Vorstandssitzung am 8. Juni 1984, auf der sich der Beklagte zu den Kündigungen entschloß, habe der Personalrat den Beklagten dringlich darum gebeten, den Arbeitnehmern zum Jahresende zu kündigen, damit diese wüßten, woran sie seien. Die Klägerin und ihre Kollegen hätten daher lediglich hoffen dürfen, daß es bei einer Änderung der Verhältnisse nicht zum tatsächlichen Ausscheiden aus dem Krankenhaus kommen, sondern ein neuer Arbeitsvertrag abgeschlossen werde.

IV. Ohne Erfolg versucht die Revision die Unwirksamkeit der Kündigung aus § 613 a BGB bzw. §§ 215 Abs. 2, 31 bis 37 HBG abzuleiten. Für die Berufung auf diese Rechtsnormen fehlt jeglicher substantiierte Sachvortrag.

1. Betriebsstillegung und Betriebsübergang schließen sich gegenseitig aus. Der Krankenhausbetrieb ist unstreitig vom Beklagten endgültig eingestellt und auch nicht von einem Dritten fortgesetzt worden.

2. Auch zu der von der Klägerin aufgeworfenen Frage einer Funktionsnachfolge, insbesondere im Hinblick auf § 215 Abs. 2 in Verbindung mit §§ 31 bis 37 HBG, fehlt jeder konkrete Sachvortrag. Es ist weder ersichtlich, welche Krankenhausträger die Aufgaben des vom Beklagten betriebenen Krankenhauses übernommen haben sollten noch inwieweit hierdurch die Kündigung der Klägerin entbehrlich geworden sein könnte.

V. Das Landesarbeitsgericht hat auch zutreffend erkannt, daß das Arbeitsverhältnis nicht deshalb gemäß § 625 BGB als auf unbestimmte Zeit verlängert gilt, weil die Klägerin es mit Wissen des Beklagten bis zur tatsächlichen Schließung des Krankenhauses am 28. Februar 1985 fortsetzte. Das Landesarbeitsgericht hat insoweit rechtsfehlerfrei ausgeführt, der Beklagte habe einer unbefristeten Weiterbeschäftigung unverzüglich widersprochen, indem er der Klägerin zu Beginn des Jahres 1985 unstreitig nur eine Weiterbeschäftigung bis zu dem Zeitpunkt angeboten habe, in dem eine negative Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs in dem Beschwerdeverfahren vorliegen würde. Zwar habe die Klägerin dieses Angebot nicht angenommen; dies habe jedoch lediglich zur Folge gehabt, daß es weder zu einem unbefristeten noch zu einem befristeten neuen Arbeitsvertrag gekommen sei. Die Klägerin habe sich vielmehr nach dem 31. Dezember 1984 in einem faktischen Arbeitsverhältnis befunden, von dem sich der Beklagte jederzeit habe lösen können.

Dr. Seidensticker Dr. Becker Dr. Steckhan

Bea Gossen