BAG Urteil vom 19.07.2007 - 6 AZR 1087/06 | TVöD Office Krankenhaus Professional | Öffentlicher Dienst

Entscheidungsstichwort (Thema)

Masseverbindlichkeit durch Verwertungsvereinbarung. Anspruch auf Einmalzahlung aus einer vor Insolvenzeröffnung abgeschlossenen Betriebsvereinbarung. Verwertungsvereinbarung. Masseverbindlichkeit

Leitsatz (amtlich)

Stimmt ein vorläufiger Insolvenzverwalter ohne Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis einer Betriebsvereinbarung zu, nach der ein verpfändetes Kontoguthaben zur Befriedigung von Restansprüchen der Arbeitnehmer aus einem Sozialplan dienen soll, und führt er nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens und seiner Bestellung zum Insolvenzverwalter im Zusammenwirken mit den anderen Beteiligten diese Betriebsvereinbarung durch, kommt eine Verwertungsvereinbarung zustande, die in den Grenzen des Kontoguthabens Masseverbindlichkeiten gegenüber den begünstigten Arbeitnehmern gem. § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO begründet.

Leitsatz (redaktionell)

Eine Vereinbarung einer Abfindungszahlung “anlässlich” der Beendigung des Arbeitsverhältnisses i. S. von § 3 Nr. 9 EStG i.d.F. bis 31.12.2005 liegt nur dann vor, wenn die Parteien den Zusammenhang zwischen der Zahlung und der Beendigung in ihrer Vereinbarung erkennbar zum Ausdruck bringen; hier: Einmalzahlungen zur Befriedigung von Restansprüchen der Arbeitnehmer aus einem Sozialplan nicht von der Einkommensteuer befreit.

Orientierungssatz

1. Ein Anspruch auf Zahlung einer monatlichen außertariflichen Zulage aus einem Sozialplan, der durch Abschluss einer Betriebsvereinbarung vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens in einen Anspruch auf eine Einmalzahlung umgewandelt und lediglich von dem Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zu einem vor Insolvenzeröffnung liegenden Stichtag abhängig gemacht wird, ist gem. § 38 InsO einfache Insolvenzforderung, auch wenn die Zahlung erst nach Insolvenzeröffnung fällig wird.

2. Ein insolvenzgesichertes, zur Aussonderung berechtigendes Treuhandverhältnis setzt grundsätzlich voraus, dass Vermögensgegenstände des Treugebers in das Vermögen des Treuhänders gelangen und dort unterscheidbar vorhanden sind.

3. Stellt der Betriebsveräußerer dem Betriebserwerber im Zusammenhang mit der Finanzierung von Ansprüchen der Arbeitnehmer aus einem Sozialplan Geldmittel zur Verfügung, kommen in der Insolvenz des Betriebserwerbers Aussonderungsrechte der Arbeitnehmer nur in Betracht, wenn der Treugutcharakter des auf einem Sonderkonto geführten Guthabens offenkundig ist.

4. Abreden über die Verwendung von mit Absonderungsrechten behafteten Gegenständen, die mit Zustimmung eines vorläufigen Insolvenzverwalters ohne Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis (sog. schwacher Insolvenzverwalter) zustande kommen, begründen zunächst keine Masseverbindlichkeiten gegenüber den begünstigten Arbeitnehmern.

5. Stimmt jedoch der vorläufige Insolvenzverwalter einer Betriebsvereinbarung zu, nach der ein verpfändetes Kontoguthaben zur Befriedigung von Restansprüchen der Arbeitnehmer aus einem Sozialplan dienen soll, und führt er nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens und seiner Bestellung zum Insolvenzverwalter im Zusammenwirken mit den anderen Beteiligten diese Betriebsvereinbarung durch, kommt eine Verwertungsvereinbarung zustande, die in den Grenzen des Kontoguthabens Masseverbindlichkeiten gegenüber den Arbeitnehmern gem. § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO begründet.

Normenkette

InsO § 55 Abs. 1 Nrn. 1, 2 2. Alt., §§ 22, 38, 47-48, 50, 108, 113, 209 f.; SGB IV §§ 14, 22; EStG § 3 Nr. 9

Verfahrensgang

LAG Düsseldorf (Urteil vom 02.11.2006; Aktenzeichen 5 Sa 740/06)

ArbG Wesel (Urteil vom 06.06.2006; Aktenzeichen 1 Ca 4144/05)

Tenor

1. Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 2. November 2006 – 5 Sa 740/06 – aufgehoben.

2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen!

Tatbestand

Die Parteien streiten über restliche Zahlungsansprüche des Klägers aus einem Sozialplan in Verbindung mit einer ergänzenden Betriebsvereinbarung.

Der am 2. Mai 1948 geborene Kläger war seit dem 1. Oktober 1965 bei der U… (nachfolgend: U…) beschäftigt. U… veräußerte das Werk K…, in dem auch der Kläger beschäftigt war, mit Wirkung zum 1. Januar 2002 an die C… (im Folgenden: C…, spätere Insolvenzschuldnerin). U…, der bei U… gebildete Gesamtbetriebsrat, C… und der bei der C… gebildete Betriebsrat trafen am 15. Februar 2002 eine “Betriebsvereinbarung über einen Sozialplan anlässlich der mit dem Verkauf des Werkes K… verbundenen Reorganisationsmaßnahmen” (im Folgenden: SP 2002). Der SP 2002 bezeichnet U… als “U…” und C… als “Investor” und lautet auszugsweise wie folgt:

“…

2. Übergang von Arbeitsverhältnissen auf den Investor

…

2.2 Verdienstschutz

Mitarbeiter, die entsprechend Ziffer 2.1 ihr Arbeitsverhältnis über den 31.12.01 hinaus beim Investor fortsetzen und danach wegen der mit dem Investor in Anhang 3 zum Betriebskaufvertrag vereinbarten Regelungen ein geringeres monatliches Bruttoentgelt erzielen, erhalten einen Verdienstschutz nach den folgenden Bestimmungen.

2.2.1 Absenkung des Gesamtentgeltes

Entsprechend Ziffer 1. des Anhanges zum Betriebskaufvertrag werden auf der Grundlage eines noch abzuschließenden Tarifvertrages zukünftig nur noch 13 Monatsentgelte gezahlt zuzüglich eines Urlaubsgeldes entsprechend den derzeit geltenden manteltarifvertraglichen Urlaubsgeldbestimmungen (d. h. höchstens 900.- DM für die unter den MTV der Nahrungsfette-Industrie fallenden Mitarbeiter sowie höchstens 535.- DM für die unter den MTV der obst- und gemüseverarbeitenden Industrie fallenden Mitarbeiter).

Die Regelungen des Manteltarifvertrages für die Arbeitnehmer der Nahrungsfette-Industrie und des MTV der Obst- und Gemüse verarbeitenden Industrie bleiben auch im Übrigen bestehen. Die vermögenswirksamen Leistungen werden in der bisherigen Höhe weitergezahlt.

Darüber hinaus erfolgt gem. Ziffer 2. des Anhanges zum Betriebskaufvertrag eine Absenkung der Gesamtentgelte (Tarifentgelt nebst regelmäßig gewährten Zulagen) um 20 %.

2.2.2 Kompensation der Absenkung des monatlichen Gesamtentgeltes um 20 %

Das um 20 % abgesenkte Gesamtentgelt wird nach der folgenden zeitlichen Staffel durch außertarifliche Zulagen auf das unten angegebene Niveau aufgestockt. Diese Kompensationsleistungen erfolgen aus einem zu etwa drei Viertel von U… sowie zu einem Viertel vom Investor gespeisten Fonds.

1.1.02	–	31.03.02:	100,0 %	des bisherigen Monatsentgeltes,
1.4.02	–	31.03.03:	93,5 %	des bisherigen Monatsentgeltes,
1.4.03	–	31.03.04:	94,5 %	des bisherigen Monatsentgeltes,
1.4.04	–	31.03.05:	95,5 %	des bisherigen Monatsentgeltes,
1.4.05	–	31.03.06:	97,0 %	des bisherigen Monatsentgeltes,
ab	–	1.04.06:	100,0 %	des bisherigen Monatsentgeltes.

Das bisherige Monatsentgelt entspricht dem monatlichen Gesamtentgelt (Tarifentgelt nebst regelmäßig gewährten Zulagen ohne Berücksichtigung von Sonderzahlungen) der Mitarbeiter am 31.12.2001. Die Umrechnung in Euro erfolgt wie zum 01.01.2002 geschehen. Eine Kompensation des gestrichenen 14. Monatsentgeltes findet nicht statt. Zur Auszahlung der außertariflichen Zulagen ist der Investor gegenüber den Mitarbeitern verpflichtet.

Es besteht ein Anspruch der Mitarbeiter gegenüber dem Investor auf Auszahlung der außertariflichen Aufstockungsbeiträge nur auf monatlicher Basis. Es besteht kein Anspruch auf Auszahlung eines Gesamtausgleichsbetrages für einen längeren Zeitraum in einer Summe.

Das ab dem 01.04.2006 gezahlte Monatsentgelt wird so lange beibehalten, bis das um 20 % abgesenkte Gesamtentgelt dieses Monatsentgelt durch Tarifsteigerungen wieder erreicht oder eingeholt hat. Danach wird das nach dem noch abzuschließenden Haustarif zu gewährende jeweilige Tarifentgelt gezahlt zuzüglich eventueller Zulagen, deren Grund aber nicht mehr in einem Ausgleich nach diesem Sozialplan liegt.

…

2.2.3 Ermittlung des individuellen Mindestanspruchs auf Verdienstschutz der Mitarbeiter

Es wird ein individueller Mindestanspruch auf Verdienstschutz wie folgt ermittelt:

– Es erfolgt ein Ausgleich von 2,5 Monatsbruttoentgeltdifferenzen pro vollendetem Jahr der Konzernzugehörigkeit, mindestens jedoch von 24 Monaten und höchstens von 60 Monaten. Nur wenn die Konzernzugehörigkeit 24 Dienstjahre übersteigt, werden bis zu 66 Monatsbruttoentgeltdifferenzen ausgeglichen.

– Der Entgeltdifferenzausgleich wird auf den individuellen Abfindungsanspruch im Falle des Ausscheidens entsprechend Ziffer 6.3 dieses Sozialplans begrenzt.

– Zur Festlegung der Bruttoentgeltdifferenz wird zunächst das monatliche Grundentgelt bei U…, das auch Basis für die Berechnung der Sonderzahlungen ist (tarifliches Grundentgelt sowie regelmäßig gewährte Zulagen) zum 31.12.2001 ermittelt. Für die unter den MTV Nahrungsfette fallenden Mitarbeiter wird dieses sodann mit dem Faktor 14 multipliziert und von diesem Betrag das jährliche tarifliche Urlaubsgeld in Höhe von höchstens 900.-DM abgezogen. Für die unter den MTV der Obst- und Gemüseindustrie fallenden Mitarbeiter findet eine Multiplikation mit dem Faktor 13 ohne Abzug eines Urlaubsgeldes statt. Das so berechnete Brutto- Jahresentgelt (alt) wird mit dem beim Investor gezahlten Brutto-Jahresentgelt (neu) verglichen, dessen Berechnung durch Reduktion des ursprünglichen monatlichen Grundentgeltes (s.o.) um 20 % sowie anschließende Multiplikation dieses Betrages mit dem Faktor 13 erfolgt. Die Differenz dieser beiden Jahresentgelte wird durch 12 geteilt, um so die für jeden Mitarbeiter relevante Monatsentgeltdifferenz zu ermitteln.

…

2.2.4 Auszahlungsmodus des individuellen Verdienstschutzes der Mitarbeiter

Zunächst wird berechnet, welche übertariflichen Leistungen ein Mitarbeiter nach Ziffer 2.2.2 dieses Sozialplanes in der Zeit vom 01.01.2002 bis zum 31.12.2011 vom Investor zu erhalten hat, wobei davon ausgegangen wird, dass die jährliche Tarifsteigerung 2,257 % beträgt. Diese angenommene Tarifsteigerung ist ein rein rechnerischer Wert. Er bedeutet nicht die Vorwegnahme von noch zu führenden Tarifverhandlungen und bindet die Parteien diesbezüglich in keiner Weise.

Sollte ein Mitarbeiter einen individuellen Mindestanspruch auf Verdienstschutz nach Ziffer 2.2.3 haben, der die berechneten außertariflichen Zuwendungen nach Ziffer 2.2.4 übersteigt, so erhält er die Differenz als Einmalzahlung vom Investor mit dem Aprilgehalt des Jahres 2002 ausgezahlt.

Endet das Arbeitsverhältnis eines Mitarbeiters bei dem Investor, vor Ablauf seines nach Ziffer 2.2.3 berechneten Ausgleichszeitraumes (ausgedrückt in Anzahl der Monatsbruttoentgeltdifferenzen), so erstattet der Investor an U… den nach Ziffer 2.2.3 errechneten Mindestanspruch auf Entgeltausgleich anteilig für die Monate, in denen das Arbeitsverhältnis nicht mehr besteht. Hat der ausscheidende Mitarbeiter seinen zeitanteiligen Mindestanspruch nach Ziffer 2.2.3 noch nicht durch Leistungen des Investors in voller Höhe erhalten, erhält er den Rest mit seiner letzten Abrechnung ausgezahlt.

Sobald das um 20 % abgesenkte monatliche Gesamtentgelt durch Tarifsteigerungen wieder das Niveau erreicht hat, welches es am 31.12.2001 hatte, wird geprüft, ob die außertariflichen Zuwendungen nach Ziffer 2.2.2 im genannten Zeitraum niedriger waren als jetzt unter Zugrundelegung einer jährlichen Entgeltsteigerung von 2,257 % berechnet. Sollten bei diesem Vergleich die individuellen Mindestansprüche auf Verdienstschutz die tatsächlichen außertariflichen Zahlungen übersteigen, so wird die etwaige Differenz an den jeweiligen Mitarbeiter vom Investor im Folgemonat ausbezahlt. Ein Anspruch auf Verzinsung dieser Differenz besteht nicht.

…”

Außerdem befasst sich Ziff. 2.2.5 SP 2002 mit der Finanzierung des Verdienstschutzes durch ein sog. Fondsmodell. Nach diesen Regelungen leistet U… durch eine einmalige Zahlung in Höhe von 7,72 Millionen Euro auf ein von C… zu benennendes Konto den wesentlichen Anteil an der Finanzierung. C… stellt U… eine auf erstes Anfordern fällige Bankgarantie über denselben Betrag. Ziff. 2.2.5 regelt ausdrücklich, dass kein Individualanspruch der Mitarbeiter gegen U… auf Zahlung an sich selbst oder an C… besteht. Für den Fall, dass C… mit der Zahlung der außertariflichen Zulagen gem. Ziff. 2.2.2 oder einer Einmalzahlung gem. Ziff. 2.2.4 mit mindestens drei Monaten in Verzug gerät, wird U… die Bankgarantie ziehen und den gesamten hieraus erhaltenen Betrag an einen im Einvernehmen mit dem Betriebsrat von C… bestimmten Treuhänder auszahlen, der hieraus die Zahlung des in Ziff. 2.2.2 und 2.2.4 genannten Verdienstschutzes vorzunehmen hat.

Am 23./25. August 2005 traf C… mit dem bei ihr gebildeten Betriebsrat unter Beitritt von U… und des bei U… gebildeten Gesamtbetriebsrates sowie unter Zustimmung des Beklagten als vorläufiger Insolvenzverwalter eine “Betriebsvereinbarung zur Abwicklung Beendigung des Sozialplanes anlässlich der mit dem Verkauf des Werkes K… verbundenen Reorganisationsmaßnahmen vom 15.02.2002” (im Folgenden: BV 2005), die auszugsweise wie folgt lautet:

“…

1. Einstellung der Zahlung der Sozialplanzulagen

Der Sozialplan vom 15.02.2002 (SP 2002) wird dahingehend geändert, dass ab dem 01.09.2005 die monatliche Kompensation, die infolge der damaligen Absenkung des Grundentgeltes gezahlt wird (Ziff. 2.2.2 SP 2002), entfällt.

2. Auszahlung des Restanspruchs auf den individuellen Mindestanspruch

Der individuelle Mindestanspruch auf Verdienstschutz nach Ziff. 2.2.3 SP 2002 wird mit der Abrechnung für September 2005 an die jeweiligen berechtigten Mitarbeiter ausgezahlt, soweit er noch nicht durch monatliche Kompensationszahlungen nach Ziff. 2.2.2 SP 2002 oder durch die Einmalzahlung nach Ziff. 2.2.4 Absatz 2 SP 2002 ausgezahlt wurde. Als Grundlage für die Berechnung des Anspruchs gilt der seit Jahren auf der Abrechnung erkennbare Wert ‘Restanspruch Sozialplan’, der im SAP-Entgeltsystem ermittelt wird.

Eine Auszahlung des individuellen Mindestanspruches erfolgt in der ausgewiesenen Höhe an alle Mitarbeiter, die sich am 31.08.2005 in einem Arbeitsverhältnis bei der C… befinden.

3. Keine Kollektivierung von Ansprüchen auf den individuellen Mindestanspruch

Der jeweilige Rechtsanspruch auf den individuellen Mindestanspruch bleibt ein individueller Anspruch, der nicht zur Finanzierung von Ansprüchen anderer Personen verwendet wird.

4. Entgeltausgleich für die Monate Juni, Juli und August 2005

In den Monaten Juni, Juli und August 2005 sind die Ansprüche der Mitarbeiter auf Zahlung der Sozialplanzulage erfüllt worden. Sie wurden im Rahmen der Zahlungen aus Insolvenzgeld ausgezahlt. In dieser Höhe ist der Agentur für Arbeit ein Rückzahlungsanspruch entstanden. Die Restansprüche der Mitarbeiter auf den individuellen Mindestanspruch sind entsprechend reduziert worden. In Höhe der für Juni, Juli und August 2005 erfolgten Reduktion der Restansprüche steht der Geldbetrag aus dem Festgeldkonto bei der S… dem Insolvenzverfahren / dem Insolvenzverwalter zur freien Verfügung im Rahmen des Insolvenzverfahrens nach den gesetzlichen Vorschriften zu.

5. Erfüllung aller Ansprüche, Befreiung von der Bankgarantie

Soweit diese Maßnahmen nach Ziff. 2 und Ziff. 4 dieser Vereinbarung durchgeführt sind, sind sämtliche Ansprüche aus dem Sozialplan vom 15.02.2002 erfüllt. Es können aus diesem Sozialplan sodann keinerlei Rechte und Pflichten mehr hergeleitet werden. U… wird daher gegenüber der S… vollständig auf die Bankgarantie verzichten.

6. Verwendung eines möglichen Restbetrages

Der vorläufige Insolvenzverwalter erklärt, dass er einen möglichen Restbetrag auf dem Festgeldkonto der S…, der nach Auskehrung der individuellen Mindestansprüche gem. Ziff. 2 dieser Vereinbarung und nach Abzug der Sozialplanausgleichszahlungen für die Monate Juni, Juli und August 2004 (Ziff. 4 dieser Vereinbarung) verbleibt, zunächst auf ein Treuhandkonto überführen und dort abgesondert verwahren wird. Der vorläufige Insolvenzverwalter sagt zu, dass er bei einer Fortführung des Geschäftsbetriebes diese Geldbeträge zur zumindest teilweisen Befriedigung der Abfindungsansprüche aus der Protokollnotiz zum Sozialplan über Reorganisationsmaßnahmen zur Unternehmenssicherung vom 25.02.2005 verwenden wird. Kommt es zu keiner Fortführung des Geschäftsbetriebes, werden diese Geldbeträge der Insolvenzmasse zugeführt.

…”

Über das Vermögen von C… wurde am 1. September 2005 das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte wurde zum Insolvenzverwalter bestellt. Ebenfalls am 1. September 2005 kündigte der Beklagte das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis und stellte ihn unter Fortzahlung der Bezüge bis zum Beendigungsdatum, dem 31. Dezember 2005, frei. In der Folgezeit gab U… gegenüber der S… die Erklärung ab, aus der Bankgarantie keine Rechte mehr herzuleiten. Die S… gab daraufhin das an sie verpfändete Kontoguthaben frei. Am 23. September 2005 erhielt der Beklagte einen Betrag in Höhe von 2.019.603,04 Euro seinem Insolvenzanderkonto Nr. 159076944 bei der D… gutgeschrieben.

Von dieser Gutschrift verwendete der Beklagte einen Teilbetrag in Höhe von 1.668.699,74 Euro zur Auszahlung des Restanspruches der Mitarbeiter aus dem individuellen Mindestanspruch auf Verdienstschutz gem. Ziff. 2 BV 2005, wobei er aus diesem Betrag neben den Nettolohnzahlungen an die Arbeitnehmer auch die hierauf entfallenden Steuern sowie den Arbeitnehmer- und Arbeitgeberanteil zur Sozialversicherung bestritt. Den restlichen Teil in Höhe von 350.903,30 Euro führte der Beklagte der Insolvenzmasse zu. In den Monaten Juni, Juli und August 2005 wurden im Rahmen von Zahlungen aus Insolvenzgeld Ansprüche der Mitarbeiter auf Zahlung der außertariflichen Zulage gem. Ziff. 2.2.2 SP 2002 in Höhe von 203.736,64 Euro erfüllt.

Mit Datum vom 26. September 2005 erteilte der Beklagte dem Kläger eine Lohnabrechnung für September 2005. Dort ist unter der Bezeichnung “Abgelt.Soz.plananspr” eine Bruttolohnzahlung in Höhe von 17.689,53 Euro ausgewiesen. Die Abrechnung weist unter Hinzurechnung des laufenden Monatslohnes sowie von Zulagen und anderen Gehaltsbestandteilen einen Gesamtbruttobetrag in Höhe von 22.582,80 Euro, gesetzliche Abzüge in Höhe von 9.731,88 Euro und ein gesetzliches Netto in Höhe von 12.850,92 Euro aus. Unterhalb des gesetzlichen Netto ist eine Abzugsposition “Abz. AG-Ant. Sozplanz” in Höhe von 126,05 Euro ausgewiesen. Mit Datum vom 15. November 2005 erteilte der Beklagte dem Kläger eine geänderte Lohnabrechnung für September 2005. Diese weist bei einem im Vergleich zu der Lohnabrechnung vom 26. September 2005 unveränderten Bruttolohn höhere gesetzliche Abzüge von nunmehr 10.515,89 Euro sowie ein gesetzliches Netto in Höhe von 12.066,91 Euro aus. Ferner ist die Nettoabzugsposition “Abz. AG-Ant. Sozplanz” auf 845,53 Euro erhöht.

Der Kläger vertritt die Auffassung, der SP 2002 sehe für die betroffenen Arbeitnehmer und damit auch für ihn selbst eine Abfindung vor, die zum Ausgleich des Verdienstverlustes bei der Betriebsübernehmerin C… habe verwandt werden sollen. Durch die Vereinbarung einer monatlichen Auszahlung werde dieses Entgelt nicht zu einem Arbeitseinkommen iSd. § 14 SGB IV. Der Beklagte sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass es sich um sozialbeitragspflichtiges Arbeitsentgelt handele.

Jedenfalls dürfe der Beklagte den Arbeitgeberanteil zur Sozialversicherung nicht aus dem Kontoguthaben bei der S… bestreiten. Er hafte diesbezüglich allein gegenüber den Sozialversicherungen und könne dies nicht auf den Kläger abwälzen. Soweit die Befriedigung der Forderung des Klägers aus dem bei der S… vorhandenen Kontoguthaben nicht vollständig möglich sei, müsse der Beklagte nunmehr aus anderen Töpfen haften, gegebenenfalls auch aus seinem eigenen.

Der Kläger hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 845,53 Euro netto nebst Zinsen iHv. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1. September 2005 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Er hat die Auffassung vertreten, die Ansprüche der Arbeitnehmer aus dem SP 2002 in Verbindung mit der BV 2005 seien als einfache Insolvenzforderungen zu qualifizieren. Die von U… auf das Konto bei der S… eingezahlten Gelder hätten zwar zur alleinigen Befriedigung dieser Ansprüche verwendet werden können. Der dem Insolvenzkonto des Beklagten von der S… gutgebrachte Betrag habe jedoch nicht ausgereicht, um die individuellen Mindestansprüche sämtlicher Arbeitnehmer auf Verdienstschutz nach Ziff. 2.2.3 SP 2002 iVm. Ziff. 2 BV 2005 zu erfüllen, weshalb eine quotale Zuteilung habe erfolgen müssen. Setze man den zur Befriedigung der Restansprüche sämtlicher Arbeitnehmer einschließlich Arbeitgeberanteilen zur Sozialversicherung erforderlichen Betrag in Höhe von 1.916.127,69 Euro ins Verhältnis zu dem für eine Auszahlung verfügbaren Betrag in Höhe von 1.668.699,74 Euro, ergebe sich eine Quote von 87,09 %. Aus dem Anspruch des Klägers auf eine Einmalzahlung in Höhe von 17.689,53 Euro brutto ergebe sich bei ordnungsgemäßer Abrechnung ein Nettobetrag in Höhe von 9.158,76 Euro. Hiervon stehe dem Kläger eine Quote von 87,09 %, mithin ein Nettobetrag in Höhe von 7.976,36 Euro, zu. Tatsächlich sei der Kläger auf Grund der in Höhe von 8.313,23 Euro erfolgten Nettoauszahlung mit 336,87 Euro überzahlt. Soweit die dem Kläger erteilten Lohnabrechnungen eine Abzugsposition “Arbeitgeberanteil Sozialplanzahlung” enthielten, seien sie inhaltlich unzutreffend.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung des Beklagten blieb erfolglos. Mit seiner vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Antrag auf Abweisung der Klage weiter. In der Sitzung des Senates vom 19. Juli 2007 hat der Beklagte die Anzeige der drohenden Masseunzulänglichkeit vom 1. September 2005 sowie die Eingangsbestätigung des Amtsgerichts K… vom gleichen Tage durch Überreichung entsprechender Kopien in das Verfahren eingeführt.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Revision führt zur Aufhebung des Urteils des Landesarbeitsgerichts und zur Zurückverweisung.

I. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, bei dem individuellen Mindestanspruch auf Verdienstschutz aus dem Sozialplan vom 15. Februar 2002 (im Folgenden: SP 2002) in Verbindung mit der “Betriebsvereinbarung zur Abwicklung Beendigung des Sozialplanes” vom 23./25. August 2005 (im Folgenden: BV 2005) handele es sich um eine Masseverbindlichkeit iSv. § 55 Abs. 1 Nr. 2 2. Alt. InsO, die der Beklagte vollständig aus der Insolvenzmasse zu befriedigen verpflichtet sei. Er stelle eine Forderung dar, die zum regelmäßigen Arbeitsentgelt gehöre. Die Ansprüche auf die außertarifliche Zulage entstünden nach Ablauf der Zeitabschnitte, nach denen die Vergütung zu bemessen sei, also jeweils am Ende eines Monats. Demzufolge habe der Kläger nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch auf Gesamtabgeltungsansprüche von 17.689,53 Euro verweisen können, die als Gegenleistung für seine Arbeitsleistung in den Folgemonaten entstanden wären und als Masseverbindlichkeit zu bewerten seien. Die Tatsache, dass die dem Kläger monatlich zu leistenden Aufstockungsbeträge durch die BV 2005 in eine Einmalzahlung umgewandelt würden, ändere an dieser Einschätzung nichts. Sie verlören dadurch ihren Charakter als Entgelt und laufende Vergütung nicht, weil sie bei Weiterführung des Arbeitsverhältnisses ratierlich monatlich zur Auszahlung hätten gelangen müssen.

II. Dem folgt der Senat nicht. Der streitige Anspruch ist keine Masseverbindlichkeit iSv. § 55 Abs. 1 Nr. 2 2. Alt. InsO. Ob und gegebenenfalls in welcher Höhe die Klage begründet ist, kann der Senat allerdings nicht abschließend beurteilen. Dem Kläger stand zwar auf Grund einer vom Beklagten mit U… zu Gunsten der Arbeitnehmer getroffenen und das bei der S… geführte Kontoguthaben betreffenden Verwertungsvereinbarung ein Anspruch zu, der rechtlich als Masseverbindlichkeit gem. § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO zu qualifizieren ist. Zu weiteren Zahlungen aus der Masse ist der Beklagte aber nur verpflichtet, soweit er nicht den gesamten nach den Bestimmungen der Verwertungsvereinbarung zur Verfügung stehenden Betrag zur Befriedigung der Ansprüche der Mitarbeiter und somit auch anteilig für den Kläger verwendet, sondern stattdessen Teile des Kontoguthabens, ohne hierzu berechtigt zu sein, zur Masse gezogen oder für anderweitige Zwecke ausgegeben hat. Dazu fehlen hinreichende tatsächliche Feststellungen. Diese hat das Landesarbeitsgericht noch zu treffen.

1. Der Kläger hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Erfüllung der Klageforderung als Masseverbindlichkeit nach § 55 Abs. 1 Nr. 2 2. Alt. InsO.

a) Dienstverhältnisse bestehen gemäß § 108 Abs. 1 InsO im Fall der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens mit Wirkung für die Insolvenzmasse fort. Ansprüche für die Zeit vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens kann der andere Teil nach § 108 Abs. 2 InsO nur als Insolvenzgläubiger geltend machen. Wird über das Vermögen des Arbeitgebers das Insolvenzverfahren eröffnet, ist der Arbeitnehmer dementsprechend bezüglich der auf diesen Zeitraum entfallenden Ansprüche grundsätzlich nur einfacher Insolvenzgläubiger iSd. § 38 InsO (Senat 27. April 2006 – 6 AZR 364/05 – AP InsO § 38 Nr. 3 = EzA InsO § 55 Nr. 12; BAG 19. Oktober 2004 – 9 AZR 645/03 – NZA 2005, 527; 18. November 2003 – 9 AZR 95/03 – BAGE 108, 357) und muss sie nach § 174 InsO beim Insolvenzverwalter zur Insolvenztabelle anmelden. Demgegenüber stellen Verbindlichkeiten aus gegenseitigen Verträgen, soweit deren Erfüllung für die Zeit nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgen muss, gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 2 2. Alt. InsO Masseverbindlichkeiten dar (BAG 19. Dezember 2006 – 9 AZR 230/06 – BB 2007, 1281). Diese Verbindlichkeiten sind vor der Verteilung des aus der Verwertung der Insolvenzmasse erzielten Erlöses an die Insolvenzgläubiger vorweg aus der Masse zu berichtigen. Massegläubiger sind berechtigt, ihre Ansprüche gerichtlich durch Leistungsklage gegenüber dem Insolvenzverwalter geltend zu machen (Senat 27. April 2006 – 6 AZR 364/05 – aaO; BAG 31. März 2004 – 10 AZR 253/03 – BAGE 110, 135; 4. Juni 2003 – 10 AZR 586/02 – AP InsO § 209 Nr. 2 = EzA InsO § 209 Nr. 1; Münch- KommInsO-Hefermehl § 53 Rn. 53).

§ 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO erfasst Verbindlichkeiten noch nicht vollständig erfüllter gegenseitiger Verträge. Die Regelung stellt sicher, dass der Gläubiger, der noch voll zur Masse leisten muss, auch die volle Gegenleistung erhält und die Masse nicht auf seine Kosten bereichert wird (Senat 27. April 2006 – 6 AZR 364/05 – AP InsO § 38 Nr. 3 = EzA InsO § 55 Nr. 12; BAG 23. Februar 2005 – 10 AZR 600/03 – AP InsO § 108 Nr. 1 = EzA InsO § 55 Nr. 7; 23. Februar 2005 – 10 AZR 602/03 – BAGE 114, 13; BGH 6. November 1978 – VIII ZR 179/77 – BGHZ 72, 263, noch zu § 59 Abs. 1 Nr. 2 KO). Soweit Arbeitsverhältnisse betroffen sind, beruht die Vorschrift auf dem Grundgedanken, dass der Arbeitnehmer trotz Insolvenz seine vertraglich geschuldete Arbeitsleistung erbringen muss und daher im Gegenzug seine vertraglich vereinbarten Ansprüche behalten soll (Berscheid in Uhlenbruck InsO 12. Aufl. § 55 Rn. 59). Unter § 55 Abs. 1 Nr. 2 2. Alt. InsO fallen alle Lohn- und Gehaltsansprüche, die aus der Beschäftigung von Arbeitnehmern nach der Verfahrenseröffnung durch den Insolvenzverwalter erwachsen, und zwar in der Höhe, die sich aus dem jeweiligen Arbeitsvertrag ergibt, sowie alle sonstigen Ansprüche, die sich aus dem Fortbestand des Arbeitsverhältnisses ergeben (Senat 19. Januar 2006 – 6 AZR 529/04 – AP InsO § 55 Nr. 13 = EzA InsO § 55 Nr. 11; BAG 19. Oktober 2004 – 9 AZR 645/03 – NZA 2005, 527; Eickmann in HK-InsO 4. Aufl. § 55 Rn. 22; MünchKommInsO-Hefermehl § 55 Rn. 166; Nerlich/Römermann/Andres Stand Mai 2007 § 55 InsO Rn. 103 ff.; Berscheid in Uhlenbruck § 55 Rn. 60). Die zahlreichen arbeitsrechtlichen Durchbrechungen des Grundsatzes, dass der Vergütungsanspruch gemäß § 611 BGB durch die tatsächliche Leistung der geschuldeten Dienste erworben wird, führen dazu, dass das Bestehen einer Masseverbindlichkeit iSd. § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO nicht stets von der Erbringung einer Arbeitsleistung abhängig ist. So bleibt der Insolvenzverwalter auch dann, wenn er den Betrieb unmittelbar mit Verfahrenseröffnung stilllegt, die Arbeitnehmer freistellt und damit ihre Dienste nicht mehr in Anspruch nimmt, nach § 615 BGB zur Vergütung der Arbeitnehmer verpflichtet (BAG 6. September 2006 – 5 AZR 703/05 – AP BGB § 615 Nr. 118 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 16; Eickmann in HK-InsO § 55 Rn. 23; MünchKommInsO-Hefermehl § 55 Rn. 165; Nerlich/Römermann/Andres § 55 InsO Rn. 102). Maßgeblich ist, ob die geltend gemachten Ansprüche vor oder nach der Verfahrenseröffnung entstanden sind, wobei nicht auf die Fälligkeit, sondern auf den Zeitpunkt des Entstehens der Forderung abzustellen ist (Senat 19. Januar 2006 – 6 AZR 529/04 – aaO; BAG 19. Dezember 2006 – 9 AZR 230/06 – AP ATG § 3 Nr. 19).

Die Lohn- und Gehaltsansprüche der Arbeitnehmer für die Zeit nach Insolvenzeröffnung sind jedoch durch die Beendigung des Vertragsverhältnisses begrenzt. Nach § 113 Satz 1 InsO kann das Dienstverhältnis von beiden Seiten ohne Rücksicht auf eine vereinbarte Vertragsdauer oder einen vereinbarten Kündigungsausschluss ordentlich gekündigt werden. Die Höchstdauer der Kündigungsfrist wird in § 113 Satz 2 InsO auf drei Monate zum Monatsende festgelegt (Senat 17. November 2005 – 6 AZR 118/05 – AP KSchG 1969 § 15 Nr. 60 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 64; BAG 6. Juli 2000 – 2 AZR 695/99 – BAGE 95, 216; 19. Januar 2000 – 4 AZR 70/99 – AP InsO § 113 Nr. 5 = EzA InsO § 113 Nr. 10). Durch diese Regelung wird die Kostenbelastung aus den nach Verfahrenseröffnung weiterbestehenden Arbeitsverhältnissen zur Förderung von Unternehmenssanierungen begrenzt (MünchKommInsO-Hefermehl § 55 Rn. 162).

b) Nach diesen Grundsätzen ist der Anspruch auf die Einmalzahlung gem. Ziff. 2 BV 2005 entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts nicht als Masseverbindlichkeit nach § 55 Abs. 1 Nr. 2 2. Alt. InsO zu qualifizieren.

aa) Sollte die Auszahlung des Einmalbetrages gem. Ziff. 2.2.4 Abs. 2 oder einzelner monatlicher Kompensationsleistungen gem. Ziff. 2.2.2 SP 2002 für die Zeit bis einschließlich August 2005 trotz Fälligkeit nicht erfolgt sein, würde der von den Parteien übereinstimmend auf 17.689,53 Euro brutto bezifferte Restanspruch des Klägers solche rückständigen Beträge enthalten. Diese vor der Eröffnung der Insolvenz entstandenen und fällig gewordenen, nicht von der Erbringung einer Arbeitsleistung nach Eröffnung der Insolvenz abhängigen Ansprüche wären einfache Insolvenzforderungen.

bb) Zwar lagen sowohl Entstehens- als auch Fälligkeitszeitpunkt der im SP 2002 geregelten Ansprüche zum Teil in der Zeit nach dem 31. August 2005. Das gilt für den Anspruch auf die außertarifliche Zulage gemäß Ziff. 2.2.2 SP 2002, der Monat für Monat durch die tatsächliche Erbringung der Arbeitsleistung verdient werden sollte. Es gilt ebenso für den im Falle des vorzeitigen Ausscheidens eines Mitarbeiters unter Anrechnung der bis dahin gezahlten außertariflichen Zulage zu gewährenden individuellen Mindestanspruch auf Verdienstschutz gem. Ziff. 2.2.3, der zwar, wie sich aus Ziff. 2.2.4 Abs. 3 ergibt, nicht von der Erbringung einer tatsächlichen Arbeitsleistung abhängig ist, aber das Bestehen des Arbeitsverhältnisses zur Voraussetzung hat, auch nur zeitanteilig für dessen Dauer geleistet wird und damit hinsichtlich seines Entstehens einzelnen Monaten zugeordnet werden kann. Auf der Grundlage von Ziff. 2.2.4 Abs. 3 Satz 2 hätte der zum 31. Dezember 2005 ausscheidende Kläger einen zeitanteiligen Mindestanspruch auf Verdienstschutz in Höhe von 48 Monatsbruttoentgeltdifferenzen besessen, von denen vier der Zeit nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens zuzuordnen gewesen wären.

cc) In Abweichung von diesen Regelungen bestimmt jedoch Ziff. 2 BV 2005, dass der gesamte restliche individuelle Mindestanspruch auf Verdienstschutz an die Arbeitnehmer zur Auszahlung zu bringen ist. Der bereits seit dem 1. Oktober 1965 bei den Rechtsvorgängerinnen des Beklagten beschäftigte Kläger besitzt in Anwendung von Ziff. 2.2.3 Spiegelstrich 1 Satz 2 SP 2002 einen individuellen Mindestanspruch auf Verdienstschutz in Höhe von 66 Monatsbruttoentgeltdifferenzen. Der Teil des vollen individuellen Mindestanspruches, der nicht bereits in der Zeit vom 1. Januar 2002 bis zum 31. August 2005 (entsprechend 44 Monatsbruttoentgeltdifferenzen) verdient war, mithin 22 Monatsbruttoentgeltdifferenzen, wird durch die in der BV 2005 erfolgte Änderungsvereinbarung aus dem Gegenseitigkeitsverhältnis zur Arbeitsleistung herausgelöst. Damit finden auf ihn die rechtlichen Erwägungen Anwendung, die das Bundesarbeitsgericht bereits im Zusammenhang mit Abfindungsansprüchen getroffen hat, die auf einer vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens liegenden Vereinbarung und Verpflichtung beruhen (hierzu Senat 27. April 2006 – 6 AZR 364/05 – AP InsO § 38 Nr. 3 = EzA InsO § 55 Nr. 12; BAG 7. Februar 1985 – 2 AZR 46/84 – ZIP 1985, 1510; 6. Dezember 1984 – 2 AZR 348/81 – AP KO § 61 Nr. 14 = EzA KSchG § 9 nF Nr. 17; 25. Februar 1981 – 5 AZR 922/78 – BAGE 35, 98). Er ist einfache Insolvenzforderung iSd. § 38 InsO und nicht Masseverbindlichkeit gem. § 55 InsO, weil nur dann ein Anspruch auf bevorzugte Befriedigung besteht, wenn eine Gegenleistung in die Masse fließt. Anderenfalls hätten die Insolvenzschuldnerin und der Arbeitnehmer bzw. die Betriebsparteien die Möglichkeit, über einzel- oder kollektivvertragliche Regelungen entgegen der ausdrücklichen Wertung der Insolvenzordnung die Masse zum Nachteil der anderen Gläubiger zu schmälern. Selbst unter Beachtung des in § 1 InsO genannten Zieles, das Unternehmen zu erhalten, kommt der Insolvenzverwalter regelmäßig nicht umhin, Arbeitsverhältnisse zu beenden. Müsste er trotz des Ausspruches der Kündigung Lohnforderungen von Arbeitnehmern für die nach dem Wirksamwerden der Kündigung liegenden Zeiträume als Masseverbindlichkeiten befriedigen, würde das in § 113 Sätze 1 und 2 InsO festgelegte Kündigungsrecht entwertet. Es würden andere Gläubiger benachteiligt und der Grundsatz der Verteilungsgerechtigkeit der Insolvenzordnung verletzt, die insoweit keine Bevorzugung der Arbeitnehmer anordnet. Der Gesetzgeber hat die Belange der Arbeitnehmer als einer Gruppe der Insolvenzgläubiger mit den Interessen der anderen Insolvenzgläubiger in Einklang gebracht. Die Entstehung von Masseverbindlichkeiten soll begrenzt werden, so dass nicht zu Lasten der anderen Gläubiger Ansprüche ohne eine Gegenleistung begründet werden, durch die sie in ihrem Grundrecht nach Art. 14 GG beeinträchtigt würden (vgl. Senat 27. April 2006 – 6 AZR 364/05 – aaO; 17. November 2005 – 6 AZR 107/05 – BAGE 116, 213; 16. Juni 2005 – 6 AZR 476/04 – BAGE 115, 122). Für die auf den Zeitraum vom 1. Januar bis zum 30. April 2006 bezogenen Ansprüche werden diese Überlegungen durch die gesetzliche Regelung des § 113 Satz 3 InsO bestätigt. Bei Einhaltung des § 622 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 BGB hätte das Arbeitsverhältnis des Klägers nur mit einer Frist von sieben Monaten zum Monatsende gekündigt werden können und auf der Grundlage der am 1. September 2005 ausgesprochenen Kündigung statt zum 31. Dezember 2005 erst zum 30. April 2006 sein Ende gefunden. Die dem Arbeitnehmer für solche Zeiträume in Anwendung des § 113 Satz 3 InsO zustehenden Schadenersatzansprüche stellen jedoch, wie sich bereits aus dem Gesetzeswortlaut ergibt, einfache Insolvenzforderungen nach § 38 InsO dar (vgl. BAG 5. Dezember 2002 – 2 AZR 571/01 – BAGE 104, 131; Andres/Leithaus InsO § 113 Rn. 22; Nerlich/Römermann/Hamacher § 113 InsO Rn. 250).

dd) Für die Zeit vom 1. September 2005 bis zum 31. Dezember 2005 besitzt der Kläger zwar einen im Gegenseitigkeitsverhältnis stehenden Lohnanspruch, der sich, würde man die Regelungen des SP 2002 anwenden, auch auf die anteilig auf diese Zeit entfallenden Leistungen gem. Ziff. 2.2.2 bzw. 2.2.3 erstreckt hätte. Nach den Regelungen der BV 2005 ist die Auszahlung des Restanspruches auf den individuellen Mindestanspruch jedoch allein von dem Bestehen eines Arbeitsverhältnisses am 31. August 2005 abhängig. Der Restanspruch gem. Ziff. 2 BV 2005 entsteht somit vollumfänglich zu einem Zeitpunkt vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Auch ein Mitarbeiter, der sich bereits am 1. September 2005 nicht mehr in einem Arbeitsverhältnis zur Insolvenzschuldnerin befindet, besitzt ihn ungeschmälert. Folgerichtig wird von einem Arbeitnehmer auch bei einem Fortbestehen seines Arbeitsverhältnisses in der Zeit vom 1. September bis zum 31. Dezember 2005 kein diesem Zeitraum zuzuordnender Anteil der Einmalzahlung verdient. Damit handelt es sich auch insoweit nicht (mehr) um Verbindlichkeiten, deren Erfüllung iSd. § 55 Abs. 1 Nr. 2 2. Alt. InsO für die Zeit nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgen muss.

2. Es besteht auch kein Anspruch des Klägers auf Auszahlung eines Anteils des Kontoguthabens auf Grund bestehender dinglicher oder persönlicher Rechte, die unter Umständen ein Ersatzaussonderungsrecht gemäß § 48 InsO begründen könnten, weil ihm ein Aussonderungsrecht am Kontoguthaben zu keiner Zeit zustand.

Grundvoraussetzung für die Geltendmachung eines Anspruches nach § 48 InsO ist, dass bei hypothetisch unveränderter Masse dem Anspruchsteller ein Aussonderungsrecht an einem bestimmten Gegenstand zugestanden hätte. Ob ein solches Aussonderungsrecht vorgelegen hätte, ist nach § 47 InsO zu ermitteln (Andres/Leithaus InsO § 48 Rn. 3; MünchKommInsO-Ganter § 48 Rn. 5, 6, 15; Kübler/Prütting/Prütting InsO Stand März 2007 Bd. 1 § 48 Rn. 5). Das Guthaben auf dem bei der S… geführten Festgeldkonto gehörte jedoch wirtschaftlich zum Vermögen der Insolvenzschuldnerin. Rechte, die sie zur Aussonderung dieses Guthabens berechtigt hätten, standen den Arbeitnehmern weder einzeln (anteilig) noch zur gesamten Hand zu. Insbesondere lagen die Voraussetzungen für die Annahme eines Treuhandverhältnisses nicht vor.

a) Es ist allgemein anerkannt, dass bei einer uneigennützigen (Verwaltungs-) Treuhand der Treugeber im Konkurs des Treuhänders ein Aussonderungsrecht am Treugut hat und dass auch die Forderung auf Zahlung einer Geldsumme Gegenstand der Aussonderung sein kann, wenn sich das Treugut bestimmbar in der Masse befindet. Das Treugut gehört dann zwar rechtlich zum Vermögen des Treuhänders. Wegen der im Innenverhältnis auf Grund des Treuhandvertrages bestehenden Beschränkung der Rechtsmacht des Treuhänders ist der treuhänderisch übertragene Gegenstand jedoch sachlich und wirtschaftlich dem Vermögen des Treugebers zuzuordnen (BAG 24. September 2003 – 10 AZR 640/02 – BAGE 108, 1; 8. Juni 1999 – 3 AZR 136/98 – BAGE 92, 1; BGH 7. Juli 2005 – III ZR 422/04 – ZIP 2005, 1465; 5. März 1998 – IX ZR 265/97 – ZIP 1998, 655; MünchKommInsO-Ganter § 47 Rn. 359, 369; Nerlich/Römermann/Andres § 47 InsO Rn. 37).

b) Ein im Rahmen einer uneigennützigen (Verwaltungs-)Treuhand eingerichtetes Sonderkonto berechtigt den Treugeber in der Insolvenz des Treuhänders zur Aussonderung gemäß § 47 InsO. Dafür ist eine Publizität des Treuhandkontos wie bei einem Anderkonto nicht zwingend erforderlich (BGH 7. Juli 2005 – III ZR 422/04 – ZIP 2005, 1465; 8. Februar 1996 – IX ZR 151/95 – NJW 1996, 1543; 1. Juli 1993 – IX ZR 251/92 – NJW 1993, 2622; 25. Juni 1973 – II ZR 104/71 – BGHZ 61, 72). Notwendige Voraussetzung ist, dass das Konto offen ausgewiesen oder sonst nachweisbar ausschließlich zur Aufnahme von treuhänderisch gebundenen Fremdgeldern bestimmt ist (BGH 24. Juni 2003 – IX ZR 120/02 – ZIP 2003, 1404). In diesem Fall erstreckt sich das Treuhandverhältnis auch auf von dritter Seite eingegangene Zahlungen, sofern die ihnen zugrunde liegenden Forderungen nicht in der Person des Treuhänders, sondern unmittelbar in der Person des Treugebers entstanden sind (BGH 7. Juli 2005 – III ZR 422/04 – aaO; 24. Juni 2003 – IX ZR 75/01 – BGHZ 155, 227; 1. Juli 1993 – IX ZR 251/92 – aaO). Ist ein Vermögensgut unmittelbar vom Treugeber an den Treuhänder gelangt, handelt es sich um Treugut, auch wenn die Treuhand nicht offenkundig ist. Ist umgekehrt der Treugutcharakter offenkundig, braucht der betreffende Gegenstand nicht unmittelbar aus dem Vermögen des Treugebers zu stammen (MünchKommInsO-Ganter § 47 Rn. 358, 401).

c) Vorliegend käme ein Treuhandverhältnis nur in Betracht, wenn der Treugutcharakter des von U… auf das Konto bei der S… eingezahlten Betrages von 7,72 Millionen Euro offenkundig wäre. Der Kläger kann jedoch nicht geltend machen, dass durch Vereinbarung zwischen der Insolvenzschuldnerin und U… in Gestalt eines Vertrages zu Gunsten Dritter – der Mitarbeiter – ein Treuhandverhältnis begründet worden sei. Mit der Zahlung erfüllte U… die ihr aus dem Betriebskaufvertrag und Ziff. 2.2.5 SP 2002 obliegenden eigenen Zahlungsverpflichtungen. U… stellte der Insolvenzschuldnerin den Betrag auch nicht zur Verfügung, damit diese als Treuhänderin Zahlungen im Namen und/oder auf Rechnung von U… an die Arbeitnehmer erbringe; vielmehr war nach dem Inhalt des SP 2002 allein die Insolvenzschuldnerin gegenüber den Arbeitnehmern zur Zahlung verpflichtet (Ziff. 2.2.5 Abs. 1, 2 und 11). Der SP 2002 enthält auch keine Verpflichtung der Insolvenzschuldnerin, den ihr zur Verfügung gestellten Betrag als separierte Vermögensmasse auf einem gesonderten Konto zu führen. Die Absicherung der von der Insolvenzschuldnerin übernommenen Verpflichtungen erfolgte gem. Ziff. 2.2.5 Abs. 5 SP 2002 allein durch Beibringung einer auf erstes Anfordern durch U… fälligen Bankgarantie über 7,72 Millionen Euro. Zu welchen Zwecken die Insolvenzschuldnerin die von U… geleistete Zahlung verwendete, konnte sie frei bestimmen. Sie hätte diesen Betrag auch in sonstiger Weise einsetzen und sodann die ihr nach dem SP 2002 obliegenden Zahlungen an die Arbeitnehmer aus anderweitigem Vermögen leisten können. Es bestand auch keine Verpflichtung der Insolvenzschuldnerin, die von U… geleistete Zahlung zur Erlangung der Bankgarantie an die S… zu verpfänden. Hätte ihr in wirtschaftlicher Hinsicht eine andere Möglichkeit zur Verfügung gestanden, die Bankgarantie zu erreichen (beispielsweise durch Hingabe anderer Sicherheiten an die Bank), wäre sie nach den Vereinbarungen des SP 2002 frei darin gewesen, jene zu wählen.

d) Ansprüche aus einem Treuhandverhältnis ergeben sich schließlich auch nicht aus Ziff. 2.2.5 Abs. 7 SP 2002. Zwar ist dort geregelt, dass U… für den Fall, dass die Insolvenzschuldnerin mit Verpflichtungen aus dem SP 2002 mit mindestens drei Monaten in Verzug gerät, die Bankgarantie ziehen und den hieraus erlangten Betrag an einen einvernehmlich zwischen ihr und dem Betriebsrat der Insolvenzschuldnerin bestimmten Treuhänder auszahlen werde. Zur Inanspruchnahme der Bankgarantie und zur nachfolgenden Bestellung eines Treuhänders ist es aber nicht gekommen. Allein die rechtliche Möglichkeit von U…, derart zu verfahren, begründet jedenfalls kein Aussonderungsrecht der Arbeitnehmer an dem bei der S… bestehenden Kontoguthaben der Insolvenzschuldnerin.

3. Der Kläger kann auch keine anteilige Befriedigung aus dem Kontoguthaben auf Grund eines Absonderungs- oder Ersatzabsonderungsrechtes verlangen.

Nach § 50 Abs. 1 InsO sind Gläubiger, die an einem Gegenstand der Insolvenzmasse ein rechtsgeschäftliches Pfandrecht haben, für Hauptforderung, Zinsen und Kosten zur abgesonderten Befriedigung aus dem Pfandgegenstand berechtigt. Eine Verpfändung des bei der S… geführten Kontoguthabens an den Kläger ist jedoch nicht erfolgt. Pfandgläubiger war allein die S…. Zudem hat diese das an sie verpfändete Kontoguthaben freigegeben. Mit der freiwilligen Aufgabe des Pfandrechts nach Insolvenzeröffnung sind etwa bestehende Absonderungs- und auch Ersatzabsonderungsrechte untergegangen (OLG Köln 19. Oktober 1988 – 11 U 7/88 – ZIP 1989, 523; Gottwald/Gottwald Insolvenzrechts-Handbuch 3. Aufl. § 42 Rn. 172 am Ende; Kilger/Karsten Schmidt 17. Aufl. § 46 KO Anm. 9; MünchKommInsO-Ganter § 49 Rn. 173).

4. Der Kläger kann jedoch dem Grunde nach von dem Beklagten Befriedigung seines Anspruches in einer vom Landesarbeitsgericht noch festzustellenden Höhe als Masseverbindlichkeit gem. § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO verlangen, da der Beklagte sich rechtswirksam verpflichtet hat, das Guthaben aus dem bei der S… für die Insolvenzschuldnerin geführten Festgeldkonto nach Abzug des sich aus Ziff. 4 BV 2005 ergebenden Entgeltausgleichs ausschließlich für die Einmalzahlungen an die Arbeitnehmer gem. Ziff. 2 BV 2005 zu verwenden, die insoweit gem. Ziff. 3 BV 2005 individuelle, nicht zur Finanzierung von Ansprüchen anderer Personen heranzuziehende, Ansprüche besitzen.

a) In der Praxis sind Verwertungsvereinbarungen zwischen dem Insolvenzverwalter und absonderungsberechtigten Gläubigern weit verbreitet (Gottwald/Gottwald Insolvenzrechts-Handbuch § 42 Rn. 89). Vorliegend bestand an dem bei der S… geführten Kontoguthaben ein gem. § 50 Abs. 1 InsO zur abgesonderten Befriedigung nach Maßgabe der §§ 166 bis 173 InsO berechtigendes Pfandrecht. Da bei verpfändeten Forderungen im Gegensatz zur Sicherungsabtretung dem Insolvenzverwalter kein Einziehungsrecht nach § 166 Abs. 2 InsO zusteht, vielmehr grundsätzlich der Gläubiger das Recht zur Verwertung besitzt (§ 173 Abs. 1 InsO; vgl. Andres/Leithaus § 173 Rn. 2), war dem Beklagten ein Zugriff auf das Kontoguthaben auch zunächst verwehrt. Erst infolge des Abschlusses der BV 2005 und der im Rahmen ihrer Durchführung erfolgten Aufgabe des Pfandrechtes erlangte er die Möglichkeit, über das Kontoguthaben zu verfügen.

b) Zwar stellt die schriftliche Zustimmung zur BV 2005 durch den Beklagten in seiner Eigenschaft als vorläufiger Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt (sog. “schwacher” Insolvenzverwalter) am 25. August 2005 noch keinen Abschluss einer Verwertungsvereinbarung dar. Gem. § 55 Abs. 2 Satz 1 InsO gelten nur diejenigen Verbindlichkeiten, die von einem vorläufigen Insolvenzverwalter begründet worden sind, auf den die Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners übergegangen ist (sog. “starker” Insolvenzverwalter), nach der Eröffnung des Verfahrens als Masseverbindlichkeiten. Vorliegend hat der Beklagte jedoch die Regelungen der BV 2005 in dem Wissen unterzeichnet, die dort enthaltenen Vereinbarungen, soweit sie ihm Rechte gewähren und Verpflichtungen auferlegen (Ziff. 4 und 6), erst nach einer Bestellung zum Insolvenzverwalter durchführen zu können. U… hat nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens und Bestellung des Beklagten zum Insolvenzverwalter erklärt, aus der Bankgarantie keine Rechte mehr herzuleiten. Die S… hat daraufhin die Freigabe des an sie verpfändeten Kontoguthabens erklärt. Der Beklagte hat sich im Anschluss hieran – mit Buchungsdatum 23. September 2005 – das Guthaben auf seinem Insolvenzanderkonto gutschreiben lassen. Er hat schließlich die Bestimmungen der BV 2005 insoweit durchgeführt, als er einen Bruttobetrag von 1.668.699,74 Euro an die Arbeitnehmer, darunter den Kläger, nach Abzug und Abführung von Steuern und Sozialabgaben zur Auszahlung gebracht hat. Diese nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens gelegenen Durchführungs- und Erfüllungshandlungen von U… und dem Beklagten stellen konkludente Willenserklärungen dar, die auf einen erneuten Abschluss der Verwertungsvereinbarung mit dem in der BV 2005 niedergelegten Inhalt gerichtet sind. Der Beklagte selbst hat dementsprechend in seinen schriftsätzlichen Darlegungen stets seine Verpflichtung anerkannt, die Ansprüche der Arbeitnehmer “aus den bei der S… separierten Geldern” zu befriedigen. Er hat folglich die ihn aus der mit dem Inhalt der BV 2005 nachfolgend konkludent getroffenen Verwertungsvereinbarung als Insolvenzverwalter treffenden Verpflichtungen zu erfüllen.

c) Mit der Verwertungsvereinbarung hat der Beklagte allerdings nicht etwa den gesamten Restanspruch des Klägers ohne Einschränkung als Masseverbindlichkeit anerkannt. Dem Umfang nach beschränkt sich die aus § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO folgende Masseverbindlichkeit auf eine (ggf. nur anteilige) Befriedigung der Ansprüche der Arbeitnehmer aus dem Kontoguthaben der Insolvenzschuldnerin nach Abzug der in Ziff. 4 BV 2005 genannten Beträge. Der Beklagte wird in der BV 2005 nur erwähnt, soweit sich ihre Regelungen auf die Verwertung des bei der S… geführten Kontoguthabens beziehen. Zudem haben die Betriebsparteien die BV 2005 ohne jede Einschränkung unterschrieben, während der Beklagte als (seinerzeit noch) vorläufiger Insolvenzverwalter – hiervon räumlich abgesetzt – lediglich unterhalb des Vermerks “Zugestimmt:” mitunterzeichnet hat. Die Interessenlage des vorläufigen Insolvenzverwalters, der idR nicht an Vereinbarungen mitzuwirken gewillt ist, die eine Benachteiligung der anderen Gläubiger mit sich bringen, spricht ebenfalls für einen derartig beschränkten Zustimmungsinhalt. Die nach Ernennung des Beklagten zum Insolvenzverwalter von ihm vorgenommenen Durchführungs- und Erfüllungshandlungen, die nach dem oben Dargelegten erst zum insolvenzrechtlich beachtlichen Abschluss der Verwertungsvereinbarung führten, bezogen sich stets nur auf die den Regelungen der Ziff. 4 und 6 BV 2005 folgende Verwertung des Kontoguthabens der Insolvenzschuldnerin bei der S….

d) Zweifel an der Wirksamkeit dieser Verwertungsvereinbarung ergeben sich nicht etwa deswegen, weil sie nicht von der S… als dem eigentlichen Pfandgläubiger, sondern von U… mit dem Beklagten getroffen worden ist. Zu berücksichtigen ist, dass U… berechtigt war, nach Maßgabe von Ziff. 2.2.5 Abs. 7 SP 2002 die ihr gestellte Bankgarantie in Anspruch zunehmen, sobald die Insolvenzschuldnerin bezüglich der Verpflichtungen aus Ziff. 2.2.2 oder 2.2.4 SP 2002 mit mindestens drei Monaten in Verzug geriet. Folge einer solchen Inanspruchnahme der Bankgarantie wäre nach Lage der Dinge gewesen, dass die hieraus verpflichtete S… ihrerseits die ihr von der Insolvenzschuldnerin gestellten Sicherheiten verwertet hätte. Umgekehrt entfiel für die S… jeglicher Grund, das Pfandrecht an dem Kontoguthaben der Insolvenzschuldnerin aufrechtzuerhalten, sobald sie seitens U… aus ihren Verpflichtungen aus der Bankgarantie entlassen wurde. U… hatte es damit bei wirtschaftlicher Betrachtung allein in der Hand, die Voraussetzungen dafür zu schaffen, dass das Kontoguthaben bei der S… aus der Pfandhaft entlassen wurde. Zu der hierfür maßgeblichen Mitwirkungshandlung, die in dem Verzicht auf die Bankgarantie liegt, hat sich U… in Ziff. 5 BV 2005 verpflichtet. Der Verzicht auf ein Recht, der die Freigabe eines Pfandrechtes durch einen absonderungsberechtigten Dritten herbeiführt, ist hinreichender Regelungsgegenstand für eine Vereinbarung, die sich auf die Verwertung des dem Absonderungsrecht unterliegenden Kontoguthabens bezieht.

e) Ob der Beklagte den Anspruch des Klägers auf anteilige Befriedigung aus dem bei der S… geführten Kontoguthaben der Insolvenzschuldnerin bereits vollumfänglich erfüllt hat oder ob dem Kläger noch restliche Ansprüche bis zur Höhe der Klageforderung zustehen, vermag der Senat nicht abschließend zu entscheiden. Es fehlt an hinreichenden tatsächlichen Feststellungen dazu, ob die vom Beklagten vorgenommene Verwendung des Kontoguthabens den Regelungen der BV 2005 in allen Punkten entsprach. Diese Feststellungen wird das Landesarbeitsgericht noch zu treffen haben. Hierzu erscheinen dem Senat folgende Hinweise veranlasst:

aa) Die Anzeige der drohenden Masseunzulänglichkeit vom 1. September 2005 führt nicht zur Unzulässigkeit der vorliegenden Leistungsklage. Dabei kann dahinstehen, ob vom Grundsatz, dass neues tatsächliches Vorbringen in der Revisionsinstanz ausgeschlossen ist (§ 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO iVm. § 72 Abs. 5 ArbGG), vorliegend eine Ausnahme zu machen ist (dazu im Einzelnen Müller-Glöge in Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge ArbGG 5. Aufl. § 75 Rn. 21 ff.). Da die Verwertungsvereinbarung durch konkludente Willenserklärungen nach dem 1. September 2005 und damit nach erfolgter Anzeige getroffen wurde, stellen die aus ihr folgenden Ansprüche der Arbeitnehmer Neumasseverbindlichkeiten gem. § 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO dar. Das Vollstreckungsverbot des § 210 InsO gilt hingegen nur für Altmassegläubiger iSd. § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO. Die Anzeige der Masseunzulänglichkeit führt daher grundsätzlich nur dazu, dass die von einem Altmassegläubiger erhobene Leistungsklage wegen fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig wird (MünchKommInsO-Hefermehl § 208 Rn. 65 mwN). Den Einwand der Neumasseunzulänglichkeit, bei dem auch die Neumassegläubiger ihre Ansprüche nur noch im Wege der Feststellungsklage verfolgen können (BGH 29. April 2004 – IX ZR 141/03 – ZInsO 2004, 674), hat der Beklagte nicht erhoben (zu den diesbezüglichen Anforderungen vgl. BGH 29. April 2004 – IX ZR 141/03 – aaO, zu II 3 der Gründe; 4. Dezember 2003 – IX ZR 222/02 – ZIP 2004, 326).

bb) Der Kläger konnte sich zwar zunächst zur Begründung seiner Nettolohnklage auf die von dem Beklagten am 15. November 2005 erteilte Lohnabrechnung stützen. Der Beklagte hat jedoch mit der Berufungsbegründung geltend gemacht, dass die von ihm erteilten Lohnabrechnungen nicht zutreffend seien. Die Lohnabrechnung hat nicht den Zweck, streitig gewordene Ansprüche endgültig festzulegen. Bei Irrtum kann grundsätzlich keine Seite die andere am Inhalt der Mitteilung festhalten (BAG 10. März 1987 – 8 AZR 610/84 – BAGE 54, 242). Bleibt der Kläger bei dem auf einen Nettobetrag gerichteten Klageantrag, muss er alle für dessen Berechnung erforderlichen Angaben wie die Steuerklasse zum Zeitpunkt des Zuflusses (BAG 26. Februar 2003 – 5 AZR 223/02 – BAGE 105, 181) und die anzuwendenden Sozialversicherungssätze in Form einer nachvollziehbaren Abrechnung tätigen (ArbGG-Kloppenburg/Ziemann 2. Aufl. § 46 Rn. 146; GK-ArbGG/Schütz Stand März 2007 Bd. 2 § 46 Rn. 104; Helml in Hauck/Helml ArbGG 3. Aufl. § 46 Rn. 31).

cc) Gem. Ziffer 4 BV 2005 war das Guthaben aus dem bei der S… geführten Festgeldkonto in Höhe der für Juni, Juli und August 2005 erfolgten Reduzierung der Restansprüche der Mitarbeiter, die sich aus der Zahlung von Insolvenzgeld ergab, der Insolvenzmasse zuzuführen. Hintergrund ist gem. Ziff. 4 BV 2005 das Bestehen eines Rückzahlungsanspruches der Agentur für Arbeit in gleicher Höhe. Nach den unstreitig gebliebenen Angaben des Beklagten hat er in Anwendung der Ziff. 4 BV 2005 einen Betrag in Höhe von 203.736,64 Euro zur Masse gezogen. Dieser Betrag steht nicht zur Verteilung an die Arbeitnehmer zur Verfügung.

dd) Der Beklagte war berechtigt und verpflichtet, aus dem Kontoguthaben die auf die Einmalzahlungen entfallenden Steuern und die von den Arbeitnehmern zu tragenden Anteile der Beiträge zu den Sozialversicherungen zu entnehmen. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht erkannt, dass es sich um beitragspflichtiges Arbeitsentgelt iSv. § 14 Abs. 1 Satz 1 SGB IV handelt.

(1) Nach ständiger Rechtsprechung des BSG erfasst die weite Begriffsbestimmung des Arbeitsentgelts in § 14 Abs. 1 SGB IV solche Einnahmen, die dem Versicherten in ursächlichem Zusammenhang mit einer Beschäftigung zufließen (26. Oktober 1988 – 12 RK 18/87 – SozR 2100 § 14 Nr. 19; 12. März 1986 – 5a RKnU 2/85 – BSGE 60, 39). Hierzu gehören die Gegenleistungen des Arbeitgebers oder eines Dritten für eine konkret zu ermittelnde Arbeitsleistung des Beschäftigten (29. August 1963 – 3 RK 86/59 – BSGE 20, 6; 4. Dezember 1958 – 3 RK 3/56 – BSGE 8, 278) und solche Vergütungen, die zugleich einen Anreiz für weitere erfolgreiche Arbeit schaffen sollen, wie Gratifikationen, Gewinnbeteiligungen und sonstige Vorteile (26. Oktober 1988 – 12 RK 18/87 – aaO). Zahlungen, die anlässlich der Beendigung eines Arbeitsverhältnisses geleistet werden, sind beitragspflichtiges Arbeitsentgelt, soweit sie sich zeitlich der versicherungspflichtigen Beschäftigung zuordnen lassen, dh. auf die Zeit der Beschäftigung und der Versicherungspflicht entfallen (21. Februar 1990 – 12 RK 20/88 – BSGE 66, 219). Eine Ausgleichsleistung, die während der andauernden versicherungspflichtigen Beschäftigung in Form einer einmaligen Abfindung für den Verlust eines solchen Verdienstes gezahlt wird, hat sozialversicherungsrechtlich die Eigenschaft von Arbeitsentgelt (28. Januar 1999 – B 12 KR 6/98 R – AP ArEV § 1 Nr. 1 = EzA SGB IV § 14 Nr. 1). § 14 Abs. 1 SGB IV erfasst auch Vergütungen, denen ein Anspruch des Arbeitgebers auf eine Arbeitsleistung des Arbeitnehmers nicht gegenübersteht, wenn sie im laufenden Arbeitsverhältnis gezahlt werden (zB Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und Urlaubsgeld). Nur dann, wenn die Zahlung sich zeitlich nicht der versicherungspflichtigen Beschäftigung zuordnen lässt und anlässlich der Beendigung eines Arbeitsverhältnisses geleistet wird, handelt es sich um eine nicht der Beitragspflicht unterliegende Abfindung (28. Januar 1999 – B 12 KR 14/98 R – BSGE 83, 266; 28. Januar 1999 – B 12 KR 6/98 R – aaO; 25. Oktober 1990 – 12 RK 40/89 – EzA KSchG § 9 nF Nr. 38; 21. Februar 1990 – 12 RK 65/87 – EzA KSchG § 9 nF Nr. 37).

(2) Vorliegend lässt sich der größte Teil der Einmalzahlung zwar unter Berücksichtigung der Regelung in Ziff. 2.2.3 SP 2002, auf die Ziff. 2 BV 2005 verweist, in sozialversicherungsrechtlicher Hinsicht Zeiten zuordnen, die nach dem 31. Dezember 2005 und damit letztlich nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses liegen. Zum Zeitpunkt des Abschlusses der BV 2005 befanden sich die begünstigten Arbeitnehmer jedoch sämtlich in laufenden, ungekündigten Arbeitsverhältnissen. Ziff. 2 BV 2005 macht die Ansprüche der Arbeitnehmer auch nicht von einer noch erfolgenden Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses abhängig. Vielmehr ist dort eine Auszahlung des individuellen Mindestanspruches geregelt “an alle Mitarbeiter, die sich am 31.08.2005 in einem Arbeitsverhältnis bei der C… befinden”. Der Umstand, dass die Arbeitsverhältnisse der Arbeitnehmer, unter ihnen das des Klägers, kurz darauf mit Schreiben des Beklagten vom 1. September 2005 gekündigt wurden, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Dies gilt selbst dann, wenn man zugrunde legt, dass die Betriebsparteien die BV 2005 in stillschweigender Erwartung der kurz bevorstehenden Insolvenzeröffnung und der voraussichtlich erfolgenden Betriebsstilllegung nebst Kündigung der Arbeitsverhältnisse abgeschlossen haben. Eine Vereinbarung einer Abfindungszahlung “anlässlich” der Beendigung des Arbeitsverhältnisses liegt nur dann vor, wenn die Parteien den Zusammenhang zwischen der Zahlung und der Beendigung in ihrer Vereinbarung erkennbar zum Ausdruck bringen.

ee) Der Beklagte hat die geleisteten Zahlungen zu Recht vollumfänglich als steuerpflichtig behandelt und die auf die Einmalzahlungen entfallenden Steuern aus dem Kontoguthaben der Insolvenzschuldnerin bei der S… bestritten. Die Vorschrift des § 3 Nr. 9 EStG idF bis 31. Dezember 2005 fände auf die Kündigung des Klägers in zeitlicher Hinsicht zwar noch Anwendung, stellt jedoch in Höhe der dort ausgewiesenen Freibeträge nur Zahlungen steuerfrei, die wegen einer vom Arbeitgeber veranlassten (oder gerichtlich ausgesprochenen) Auflösung des Dienstverhältnisses erfolgen. Einen Zusammenhang zu der kurz darauf erfolgten Beendigung des Arbeitsverhältnisses stellen die Regelungen der BV 2005 aber, wie bereits ausgeführt, nicht her.

ff) Ob der Beklagte berechtigt war, aus dem Kontoguthaben die auf die Einmalzahlungen entfallenden Arbeitgeberanteile zur Sozialversicherung zu entnehmen, wird das Landesarbeitsgericht noch zu prüfen haben. Im Unterschied zu den Arbeitnehmeranteilen gehören die Arbeitgeberanteile zur Sozialversicherung nicht zum Bruttolohn. Beitragsschuldner ist insoweit gem. §§ 28d, 28e SGB IV, § 253 SGB V…, § 174 Abs. 1 SGB VI allein der Arbeitgeber, Gläubiger der vom Arbeitgeber zu tragenden Sozialversicherungsbeiträge sind allein die Sozialversicherungsträger, für die die Krankenkassen gem. § 28h Abs. 1 Satz 1 SGB IV als Beitragseinzugsstellen fungieren. Ob das bei der S… geführte Kontoguthaben neben der Befriedigung der Brutto-Einmalzahlungsansprüche der Arbeitnehmer gleichrangig auch der Entrichtung der hierauf entfallenden Arbeitgeberanteile zur Sozialversicherung dienen sollte mit der Folge einer ggf. nur quotalen Befriedigung aller Ansprüche, ist durch Auslegung der zwischen dem Beklagten und U… getroffenen Verwertungsvereinbarung zu ermitteln. Ihre Regelungen stellen nichttypische Vertragserklärungen dar, deren Auslegung nicht in der Revisionsinstanz, sondern durch die Tatsachengerichte vorzunehmen ist. Der Senat beschränkt sich auf folgende Hinweise:

(1) Aus dem Wortlaut der BV 2005 lässt sich nicht mit hinreichender Klarheit entnehmen, ob die Verwendung des Kontoguthabens bei der S… die Zahlung der auf die Einmalbeträge entfallenden Arbeitgeberbeiträge zur Sozialversicherung beinhalten sollte. Anhand der Bestimmungen des SP 2002 lässt sich diese Frage ebenfalls nicht beantworten. Ziff. 7.4 SP 2002 enthält hierzu entgegen der Auffassung des Klägers keine inhaltlichen Festlegungen. Entscheidend wird daher die in der Vergangenheit geübte Handhabung das Auslegungsergebnis beeinflussen. War der von U… geleistete Betrag von 7,72 Millionen Euro auch zur Zahlung der auf die außertariflichen Zulagen und sonstigen Leistungen entfallenden Arbeitgeberanteile zur Sozialversicherung bestimmt und hat die Insolvenzschuldnerin aus dem ihr zur Verfügung gestellten und bei der S… getrennt geführten Kontoguthaben in der Vergangenheit auch diese entnommen, spricht vieles dafür, dass die Parteien der Verwertungsvereinbarung diese umfassende Zweckbestimmung beibehalten und das Kontoguthaben gleichrangig auch zur Befriedigung der Ansprüche der Sozialversicherungsträger auf Zahlung der Arbeitgeberanteile verwenden wollten.

(2) Soweit das Landesarbeitsgericht zu dem Ergebnis gelangt, dass aus dem Kontoguthaben bei der S… auch die Arbeitgeberanteile zur Sozialversicherung zu entnehmen waren, wird zu berücksichtigen sein, dass das SGB IV zwei unterschiedliche Berechnungsweisen kennt. Grundsätzlich steht die Nichtzahlung des Arbeitsentgelts der Entstehung des Beitragsanspruches nicht entgegen; letzterer ist damit grundsätzlich unabhängig vom Lohnzufluss, § 22 Abs. 1 Satz 1 SGB IV (BSG 21. Mai 1996 – 12 RK 64/94 – BSGE 78, 224; 26. November 1985 – 12 RK 51/83 – BSGE 59, 183). Bei einmalig gezahltem Arbeitsentgelt entsteht der Beitragsanspruch jedoch erst mit der Auszahlung, es gilt also das Zuflussprinzip, § 22 Abs. 1 Satz 2 SGB IV. Einmalige Einnahmen sollen nur insoweit beitragspflichtig sein, als sie dem Beschäftigten tatsächlich ausgezahlt worden sind (vgl. BT-Drucks. 15/26 S. 24 zu Art. 2 Nr. 6). Die hiervon in § 22 Abs. 1 Satz 3 SGB IV normierte Ausnahme ist vorliegend nicht einschlägig; diese Sonderregelung gilt nur für die Bundesagentur für Arbeit (vgl. im Einzelnen BT-Drucks. 15/4228 S. 22 zu Art. 1 Nr. 3). Die Frage, ob das Entstehungs- oder das Zuflussprinzip gilt, hat Einfluss auf die Art und Weise der Bestimmung der Höhe des Arbeitgeberanteils der Beiträge zur Sozialversicherung und damit mittelbar auch auf die Höhe der aus dem Kontoguthaben bestreitbaren Quote der Bruttolohnansprüche der Arbeitnehmer. Die vom Beklagten nach seinem Vortrag in der Berufungsbegründung vorgenommene Berechnungsweise wäre nur bei Geltung des Entstehungsprinzips zutreffend.

gg) Einen Betrag von 147.166,66 Euro hat der Beklagte der Insolvenzmasse zugeführt. Er beruft sich hierbei auf die Regelungen der Ziff. 6 BV 2005 und führt aus, die Zuführung dieses Betrages zur Insolvenzmasse erst vorgenommen zu haben, als feststand, dass eine Fortführung des Geschäftsbetriebes nicht möglich war. Diese Begründung ist für den Senat angesichts des Umstandes, dass Ziff. 6 BV 2005 nur die Zuführung eines nach Auskehrung der Beträge zu Ziff. 2 und Ziff. 4 “möglichen Restbetrages” zur Insolvenzmasse betrifft, nicht nachvollziehbar. Gegenstand der Klage ist ein Teil des Einmalbetrages gem. Ziff. 2 BV 2005, den der Beklagte unter Berufung darauf, dass das Kontoguthaben der Insolvenzschuldnerin bei der S… – nach Abzug des Betrages zu Ziff. 4 BV 2005 – nicht zur Befriedigung aller Restansprüche der Arbeitnehmer gem. Ziff. 2 ausreiche, nicht zur Auszahlung gebracht hat. Dementsprechend lagen die Voraussetzungen einer Zuführung von Beträgen zur Insolvenzmasse gem. Ziff. 6 BV 2005 offenbar nicht vor. Das Landesarbeitsgericht wird zu prüfen haben, ob in Höhe dieses Betrages vom Beklagten eine weitere – quotale – Befriedigung der Arbeitnehmer vorzunehmen gewesen wäre.

hh) Auf welcher Grundlage das Arbeitsgericht und ihm folgend das Landesarbeitsgericht Zinsen bereits ab dem 1. September 2005 zugesprochen haben, ist für den Senat nicht nachzuvollziehen. Die Parteien haben nach Ziff. 2 BV 2005 eine Fälligkeit der Einmalzahlung zusammen mit dem für den Monat September 2005 zu zahlenden Gehalt vereinbart. Zu welchen Zeitpunkten das Gehalt des Klägers nach den Vereinbarungen der Arbeitsvertragsparteien fällig war, lässt sich den Schriftsätzen und ihren Anlagen nicht entnehmen. Verzugszinsen ab dem 1. September 2005 könnte der Kläger nur dann verlangen, wenn sein Gehalt für September 2005 bereits zum Monatsersten fällig gewesen sein sollte. Der Umstand, dass der Beklagte eine Lohnabrechnung für September 2005 erst zum 26. September 2005 vorgenommen hat, spricht eher dafür, dass die Parteien, wie weithin üblich und von § 614 Satz 2 BGB als Regelfall vorgesehen, eine Vorleistungspflicht des Arbeitnehmers vereinbart haben.

III. Über die Kosten des Revisionsverfahrens wird das Landesarbeitsgericht zu entscheiden haben.