Gemäß § 11 Nr. 2 KSchG muss sich der Arbeitnehmer auf das Arbeitsentgelt, das ihm der Arbeitgeber für die Zeit nach der Entlassung schuldet, das anrechnen lassen, was er hätte verdienen können, wenn er es nicht böswillig unterlassen hätte, eine ihm zumutbare Arbeit anzunehmen. Böswillig i. S. d. § 11 Nr. 2 KSchG ist eine Unterlassung, wenn dem Beschäftigten ein Vorwurf daraus gemacht werden kann, dass er während des Annahmeverzugs trotz Kenntnis aller objektiven Umstände vorsätzlich untätig bleibt und eine ihm nach Treu und Glauben unter Beachtung des Grundrechts auf freie Arbeitsplatzwahl nach Art. 12 GG zumutbare anderweitige Arbeit nicht aufnimmt oder die Aufnahme der Arbeit bewusst verhindert. Maßgebend sind dabei die gesamten Umstände des Einzelfalls[1]
Erforderlich für die Beurteilung der Böswilligkeit ist stets eine unter Bewertung aller Umstände des konkreten Falls vorzunehmende Gesamtabwägung der beiderseitigen Interessen.[2] Dies schließt es aus, einen bei der Gesamtabwägung zu berücksichtigenden Umstand losgelöst von den sonstigen Umständen des Einzelfalls gleichsam absolut zu setzen.[3] Das Unterlassen der Meldung als arbeitsuchend durch den Arbeitnehmer erfülle das Merkmal des böswilligen Unterlassens alleine noch nicht. Es müssen weitere Gesichtspunkte hinzutreten.[4]
Da dem Arbeitgeber es regelmäßig schwerfallen wird, entsprechende Tatsachen vorzutragen, hat das BAG den Anspruch auch auf Herausgabe von Unterlagen und Auskünfte erweitert, aus dem z. B. das böswillige Unterlassen hervorgehen kann.[5]
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