Rz. 84
Durch das "Gesetz zur Weiterentwicklung des Teilzeitrechts – Einführung einer Brückenarbeitszeit" hat der Gesetzgeber für Arbeit auf Abruf zum 1.1.2019 Sonderregelungen für die Berechnung der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall (§ 12 Abs. 4 TzBfG) und Entgeltzahlung an Feiertagen eingeführt. Ziel ist, die Rechte der Arbeitnehmer im Falle der Arbeitsunfähigkeit zu sichern. Dies ergibt zunächst Sinn, weil es naheliegend ist, dass bei einer Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers der Arbeitgeber keinen Arbeitseinsatz in den Zeitraum der Arbeitsunfähigkeit legt. Der Gesetzgeber hat das zukunftsorientierte Lohnausfallprinzip nach den §§ 3, 4 Abs. 1 TzBfG durch ein aus anderen gesetzlichen Regelungen bekanntes vergangenheitsbezogenes Referenzprinzip (z. B. § 11 BUrlG) ersetzt. Die auf den ersten Blick einleuchtende Regelung löst tatsächlich aber nur einen Teil der Probleme. Wortlaut und Gesetzesbegründung, nach der die Neuregelung das Lohnausfallprinzip nach § 4 Abs. 1 EFZG ersetzen soll, machen deutlich, dass nur eine Berechnungsgrundlage für den Anspruch auf Entgeltfortzahlung geschaffen wurde. So verweist zur gleichgelagerten Frage der Entgeltfortzahlung an Feiertagen (§ 12 Abs. 5 TzBfG) die Gesetzesbegründung zur Frage, ob ein Arbeitnehmer bei Abruf auf Arbeit ohne den gesetzlichen Feiertag überhaupt gearbeitet hätte, auf die Entscheidung des BAG vom 24.10.2001. Es bleibt daher dabei, dass zunächst festzustellen ist, ob ein Arbeitnehmer überhaupt gearbeitet hätte. Dies ist dann bedeutend, wenn der Arbeitnehmer bei einem längeren Referenzzeitraum in einer Woche weniger oder nicht gearbeitet hätte. Das Argument, der Arbeitgeber hätte den Arbeitnehmer ohnehin entlohnen müssen, überzeugt nicht, wenn zugleich davon ausgegangen wird, dass auch bei einer Mindestarbeitszeit der Arbeitnehmer diese nicht jede Woche leisten muss und ein längerer Referenzzeitraum möglich ist.
Rz. 85
Die Berechnung nach dem Referenzprinzip macht in den Fällen vermeintlich keine Schwierigkeiten, in denen der Arbeitnehmer nach Ausübung des Leistungsbestimmungsrechts erkrankt. Hier besteht ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung nach § 3 EFZG. Ist ein Abruf an einem Arbeitstag für 8 Stunden erfolgt, folgt aus dem in § 12 Abs. 4 Satz 4 TzBfG verankerten Günstigkeitsprinzip, dass ein Anspruch auf 8 Stunden Entgeltfortzahlung besteht. Dies gilt auch, wenn in den letzten 3 Monaten die durchschnittliche Arbeitszeit 6 Stunden betrug. Das restliche Arbeitszeitdeputat kürzt sich um die nach dem Arbeitsabruf in die Krankheitszeit fallenden Arbeitsstunden.
Rz. 86
Schwierigkeiten bestehen bei einer Arbeitsunfähigkeit vor Abruf. Es ist naheliegend, dass bei einer Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers der Arbeitgeber keinen Arbeitseinsatz in dem Zeitraum der Arbeitsunfähigkeit festlegt. Es hat daher eine Abrechnung auf der Basis der hypothetischen Arbeitszeitlage zu erfolgen.
Rz. 87
Ist insbesondere bei längerer Arbeitsunfähigkeit und einem längeren Referenzzeitraum ein Abruf noch nicht erfolgt, kann unter Berücksichtigung des Referenzprinzips an bisherige Lösungsversuche angeknüpft werden. So wurden bereits vor der Neuregelung für die Praxis vergangenheitsbezogene Durchschnittsberechnungen empfohlen. Dies ließ sich damit rechtfertigen, dass als Folge der Arbeitsunfähigkeit für alle potenziellen Arbeitstage ein Abruf ausgeschlossen ist.
Zuvor war jedoch zu prüfen, ob aus dem Abrufverhalten in der Vergangenheit oder dem Abrufverhalten bei weiteren Arbeitnehmern die Kausalität oder die fehlende Kausalität zwischen Arbeitsunfähigkeit und Lohnausfall festgestellt werden kann. An dieser sich aus § 3 EFZG ergebenden Vorgabe hat sich nichts geändert. Die Berechnung der Entgeltfortzahlung erfolgt sodann nach dem Referenzprinzip. Insoweit hatte bereits bisher das BAG eine vergangenheitsbezogene Berechnung akzeptiert. Die Berechnung nach dem Referenzprinzip wird jedoch im Hinblick auf die vorgegebenen Bezugszeiträume nicht bei allen Fallgestaltungen der gebotenen hypothetischen Betrachtung gerecht.
Im Arbeitsvertrag ist ein Arbeitszeitvolumen von 170 Stunden in einem Bezugszeitraum von 2 Monaten vereinbart.
Fall 1: Es kommt bereits im 1. Monat zum Abruf von 150 Stunden. Anschließend wird der Arbeitnehmer im 2. Monat arbeitsunfähig krank.
Fall 2: Im 1. Monat erfolgt ein Arbeitsabruf nur für 20 Stunden. Anschließend erkrankt der Arbeitnehmer.
Bewertung
Eine vergangenheitsbezogene Durchschnittsberechnung würde den Monat mit 85 Stunden berücksichtigen. Im Fall 1 würde das Arbeitszeitvolumen überschritten und im Fall 2 nicht erreicht.
Rz. 88
Eine Durchschnittsberechnung muss daher wegen der Feststellung der Kausalität weiterhin zukunftsbezogen auf die bei Beginn der Arbeitsunfähigkeit im Bezugszeitraum noch zu erbringende Arbeitsleistung abstellen, d. h., dass im Fall 1 noch 20 Stunden des Arbeitszeitdeputats offen waren und im Fall 2 150 Stunden. Dementsprechend ist der Umfang der Arbeitspflicht für jeden potenziellen Arbeitstag zu berechnen.
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