BAG Urteil vom 01.12.1992 - 1 AZR 234/92 | TVöD Office Professional | Öffentlicher Dienst

Entscheidungsstichwort (Thema)

Wirksamkeit einer Betriebsvereinbarung - Vorrang des Tarifvertrages

Leitsatz (redaktionell)

§ 5 Nr 3 Abs 2 BRTV-Bau schließt eine Regelung der Vergütung für die außerhalb der Arbeitszeit erfolgende Beförderung von Arbeitskollegen in einem vom Arbeitgeber gestellten Fahrzeug zur Baustelle durch Betriebsvereinbarung nicht aus.

Normenkette

BauRTV § 5 Nr. 3; BetrVG § 77 Abs. 3

Verfahrensgang

LAG Hamm (Entscheidung vom 28.01.1992; Aktenzeichen 2 Sa 1503/91)

ArbG Bocholt (Entscheidung vom 14.08.1991; Aktenzeichen 4 Ca 765/91)

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Höhe der dem Kläger zustehenden Vergütung für die Beförderung von Mitarbeitern zur Baustelle.

Der 1936 geborene Kläger ist seit dem 12. Juni 1980 als Maurer bei dem beklagten Bauunternehmen beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet kraft beiderseitiger Verbandszugehörigkeit der - auch allgemeinverbindliche - Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe (BRTV-Bau) Anwendung. Der Kläger ist Mitglied des im Betrieb der Beklagten bestehenden Betriebsrats.

Am 20. November 1990 schlossen die Beklagte und der Betriebsrat folgende Betriebsvereinbarung:

"V E R E I N B A R U N G

========================

Es wird vereinbart, daß die jeweiligen Fahrer

eines vom Arbeitgeber gestellten Fahrzeuges, die

Mitarbeiter zu einer auswärtigen Baustelle beför-

dern, für die Fahrzeit der Hin- und Rückfahrt

folgende Pauschalen täglich erhalten:

bis 50 km einfache Strecke, wie

z.B. Wesel, Emmerich,

Dinslaken DM 19,00

bis 75 km einfache Strecke, wie

z.B. Duisburg, Ober-

hausen DM 28,50

über 75 km einfache Strecke, wie

z.B. Düsseldorf, Kre-

feld, Köln DM 38,00

Diese Beträge werden als Lohn behandelt und über

die monatliche Lohnabrechnung ausbezahlt.

Diese Vereinbarung hat Gültigkeit ab 01.12.90 bis

auf weiteres."

Im Februar und März 1991 stellte die Beklagte dem Kläger für die Fahrt zu den jeweiligen Baustellen ein Firmenfahrzeug zur Verfügung. Abredegemäß nahm der Kläger dabei gleichfalls auf der Baustelle beschäftigte Arbeitskollegen mit. Im Februar fuhr er an zwölf Tagen zur Baustelle Duisburg-Hauptbahnhof, im März an drei Tagen. Außerdem fuhr er im März an zwei Tagen zur Baustelle Duisburg-Walsum. Eine besondere Abrede über die Vergütung dieser Fahrten wurde von den Parteien nicht getroffen. Die Beklagte rechnete die Fahrten entsprechend der Betriebsvereinbarung vom 20. November 1990 ab.

Mit Schreiben vom 19. März 1991 machte der Kläger für die im Monat Februar getätigten Fahrten weitere 273,30 DM brutto geltend als Differenz zwischen gezahlten 313,50 DM brutto und einem auf der Basis des gezahlten Stundenlohnes zuzüglich Überstundenzuschläge für je zwei Fahrtstunden an den Fahrtagen errechneten Betrag. Nachdem die Beklagte die Zahlung verweigerte, erhob der Kläger am 23. April 1991 Klage, die er mit Schriftsatz vom 22. April 1991 um 96,55 DM brutto als entsprechende Differenz für den Monat März erweiterte. Für die zwei Fahrten nach Duisburg-Walsum setzte er dabei 1,5 Stunden Fahrzeit an.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagte sei verpflichtet, ihm die tatsächlich aufgewandten Fahrzeiten mit dem auch sonst gezahlten Stundenlohn einschließlich der tariflichen Zuschläge zu vergüten und könne ihn nicht auf die Betriebsvereinbarung verweisen. Diese sei unwirksam, da sie gegen die tarifliche Regelung verstoße. Gem. § 5 Nr. 3 Abs. 2 BRTV-Bau sei ausdrücklich festgesetzt, daß die Vergütung einzelvertraglich zu regeln sei. Damit sei kein Raum für eine Betriebsvereinbarung.

Mangels Vorliegens einer wirksamen Vereinbarung sei die Vergütung nach billigem Ermessen festzusetzen. Angemessen sei die Abgeltung mit der üblichen Vergütung. Der Kläger hat behauptet, die Fahrzeit nach Duisburg-Hauptbahnhof habe für Hin- und Rückfahrt zwei Stunden betragen, die Fahrzeit nach Duisburg-Walsum 1,5 Stunden.

Der Kläger hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger

273,30 DM brutto nebst 10 % Zinsen auf den

sich daraus ergebenden Nettobetrag seit dem

3. April 1991 zu zahlen,

2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger

weitere 96,55 DM brutto nebst 10 % Zinsen auf

den sich daraus ergebenden Nettobetrag seit

dem 23. April 1991 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, die Betriebsvereinbarung sei wirksam. Die Tarifvertragsparteien hätten eine Regelung durch Betriebsvereinbarung nicht ausschließen wollen. Sie hätten sich einer eigenen Regelung gerade enthalten, so daß auch nicht von einer "tarifüblichen" Regelung gesprochen werden könne. Die Regelung durch Betriebsvereinbarung entspreche einem praktischen Bedürfnis, da bei wechselnden Fahrten sonst immer wieder neue Vereinbarungen getroffen werden müßten. Die pauschale Abgeltung sei nicht unangemessen niedrig. Sie entspreche - bezogen auf die Fahrzeiten - in etwa einem Stundenlohn ohne Zuschläge. Die Beklagte hat die vom Kläger behaupteten tatsächlichen Fahrzeiten bestritten.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat nach Einholung von Auskünften der Tarifvertragsparteien die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die Revision des Klägers.

Entscheidungsgründe

I. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, der Vergütungsanspruch des Klägers für die Mitnahme der Arbeitskollegen zur Baustelle regele sich allein nach der zwischen den Betriebspartnern abgeschlossenen Betriebsvereinbarung vom 20. November 1990 (BV 1990). Die hiergegen erhobenen Einwendungen der Revision sind im Ergebnis unbegründet.

1. Dem Kläger steht kein Anspruch auf Vergütung der aufgewandten Fahrzeiten mit dem tariflichen bzw. tatsächlich gezahlten Stundenlohn einschließlich tariflicher Überstundenzuschläge zu.

a) Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet kraft beiderseitiger Verbandszugehörigkeit und kraft Allgemeinverbindlichkeit der Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe (BRTV-Bau) Anwendung. § 5 Nr. 3 Abs. 2 BRTV-Bau in der hier maßgeblichen Fassung trifft für die Vergütung von Fahrzeiten folgende Regelung:

"Übernimmt der Arbeitnehmer außerhalb seiner Ar-

beitszeit mit einem vom Arbeitgeber gestellten

Fahrzeug die Beförderung von Arbeitnehmern zur

Bau- oder Arbeitsstelle des Betriebes (Hin-

und/oder Rückfahrt), so ist die Vergütung für

diese Tätigkeit einzelvertraglich zu regeln."

Der Kläger hat die Beförderung von Mitarbeitern mit einem von der Beklagten gestellten Fahrzeug übernommen. Die streitbefangenen Fahrten fanden außerhalb der Arbeitszeit statt. Gem. § 3 Nr. 1.5 BRTV-Bau beginnt und endet die Arbeitszeit an der Arbeitsstelle, sofern zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber keine andere Vereinbarung getroffen wird. Das war hier nicht der Fall. Der Kläger trägt selbst vor, er habe die Arbeitskollegen vor und nach seiner betrieblichen Arbeitszeit von der Betriebsstätte zur Baustelle und zurück gefahren . Er beruft sich auch nicht auf eine entsprechende Weisung der Beklagten, die dazu führen könnte, die Arbeitszeit als mit dem Eintreffen an der Betriebsstätte beginnend anzusehen (vgl. BAG Urteil vom 20. September 1989 - 4 AZR 282/89 - AP Nr. 121 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau).

b) Die Parteien haben keine einzelvertragliche Vereinbarung über die Vergütung des Klägers für die in den Monaten Februar und März 1991 durchgeführten Fahrten zu den Baustellen Duisburg-Hauptbahnhof bzw. Duisburg-Walsum getroffen. Bei fehlender einzelvertraglicher Vereinbarung steht nach Auffassung des Vierten Senats des Bundesarbeitsgerichts die Bestimmung des Umfangs der Gegenleistung für die Fahrdienste gem. § 316 BGB dem Arbeitnehmer zu und ist von diesem gem. § 315 BGB nach billigem Ermessen zu treffen (Urteil vom 20. September 1989 - 4 AZR 282/89 - aaO). Es kann dahingestellt bleiben, ob nicht demgegenüber hier eher von § 612 Abs. 2 BGB auszugehen ist, wonach bei fehlender Bestimmung der Höhe der Vergütung einer Dienstleistung in Ermangelung einer Taxe die "übliche Vergütung" als vereinbart anzusehen ist. Bei der in Frage stehenden Fahrtätigkeit handelt es sich zwar nicht um die Hauptpflicht des Arbeitnehmers aus dem Arbeitsvertrag. Immerhin geht es aber auch insoweit um die Erbringung einer Dienstleistung. § 612 Abs. 2 BGB wie § 316 BGB greifen aber nur ein bei fehlender Bestimmung der Gegenleistung. Diese Voraussetzung ist hier nicht gegeben.

Die dem Kläger für die Durchführung der Fahrten zustehende Gegenleistung ist bestimmt durch die Betriebsvereinbarung vom 20. November 1990. Die Höhe der Vergütung liegt damit zwischen den Parteien fest, so daß es einer Bestimmung weder nach der üblichen Vergütung (§ 612 Abs. 2 BGB) noch nach billigem Ermessen (§§ 316, 315 BGB) bedarf.

Der Annahme einer "Bestimmung" steht nicht entgegen, daß diese nicht durch einzelvertragliche Abrede, sondern durch Betriebsvereinbarung erfolgt ist. Betriebsvereinbarungen gelten unmittelbar und zwingend, § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG. Sie wirken ebenso wie Tarifnormen als "Gesetz des Betriebes" unabdingbar auf das Arbeitsverhältnis ein, ohne allerdings dessen Bestandteil zu werden (BAGE 62, 360 = AP Nr. 43 zu § 77 BetrVG 1972). Die Bestimmung der Gegenleistung gem. § 612 Abs. 2 BGB bzw. § 316 BGB setzt aber nicht eine individualvertragliche Bestimmung voraus. Eine Bestimmung ist vielmehr auch dann gegeben, wenn sie "von außen" durch Tarifvertrag oder durch Betriebsvereinbarung erfolgt (MünchKomm-Schaub, BGB, 2. Aufl., § 612 Rz 206 - 208). Dies ist für § 612 Abs. 2 BGB unbestritten, kann aber auch für § 316 BGB nicht anders gesehen werden. Beide Vorschriften haben lediglich eine Subsidiärfunktion.

Richtig ist allerdings, daß der Betriebsvereinbarung wegen des Tarifvorrangs des § 77 Abs. 3 BetrVG für die Bestimmung der Vergütungshöhe nur ausnahmsweise Bedeutung zukommt (MünchKomm-Schaub, aaO, § 612 BGB Rz 207). Dies schließt aber ihre grundsätzliche Qualifikation als Bestimmungsnorm nicht aus.

2. Die eine Festlegung der Vergütung nach § 612 Abs. 2 BGB bzw. §§ 316, 315 BGB verdrängende Wirkung entfällt nicht wegen fehlender Wirksamkeit der Betriebsvereinbarung.

a) Die getroffene Betriebsvereinbarung hält sich in dem durch Betriebsvereinbarungen regelbaren Bereich. Durch Betriebsvereinbarungen können grundsätzlich alle Arbeitsbedingungen geregelt werden, die auch Gegenstand eines Tarifvertrages sein können. Dabei spielt es keine Rolle, ob es sich um sog. formelle oder sog. materielle Arbeitsbedingungen handelt (vgl. nur Fitting/ Auffarth/Kaiser/Heither, BetrVG, 17. Aufl., § 77 Rz 31; Kreutz, GK-BetrVG, 4. Aufl., § 77 Rz 68, beide m.w.N.). Dazu gehören grundsätzlich auch Regelungen über Arbeitsentgelte, wie schon § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG deutlich macht, der insoweit nur den Tarifvorrang festhält.

Bei der hier in Frage stehenden Vergütung für die Mitnahme von Arbeitskollegen zur Baustelle handelt es sich um eine Regelung von Arbeitsbedingungen, wie sie auch durch Tarifvertrag getroffen werden könnte. Die Betriebsvereinbarung hält sich damit innerhalb des ihr grundsätzlich zustehenden Regelungsbereichs.

b) Der Betriebsvereinbarung steht nicht die Regelungssperre des § 77 Abs. 3 BetrVG entgegen. Danach können Arbeitsentgelte und sonstige Arbeitsbedingungen, die durch Tarifvertrag geregelt sind oder üblicherweise geregelt werden, nicht Gegenstand einer Betriebsvereinbarung sein.

§ 5 Nr. 3 Abs. 2 BRTV-Bau enthält keine in diesem Sinne vorrangige tarifliche Regelung.

Die den Tarifpartnern gem. § 77 Abs. 3 BetrVG eingeräumte Vorrangkompetenz vor den Betriebspartnern dient der Absicherung der in Art. 9 Abs. 3 GG verfassungsrechtlich gewährleisteten Tarifautonomie. Da das Gesetz aber das Bestehen einer tariflichen Regelung oder wenigstens Tarifüblichkeit verlangt, geht es hier um die Sicherung der ausgeübten, aktualisierten Tarifautonomie. Diese beinhaltet das Recht der Koalitionen, Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen kollektiv zu regeln. Solange die Tarifvertragsparteien einen bestimmten Fragenbereich ungeregelt lassen, wird die Tarifautonomie durch entsprechende betriebliche Regelungen nicht berührt. Dies gilt auch dann, wenn die Tarifpartner einen bestimmten Bereich ausdrücklich nicht tariflich regeln wollen. Der ausdrückliche Verzicht auf eine Regelung bestimmter Arbeitsbedingungen stellt keine Regelung dieser Arbeitsbedingungen dar und kann deshalb auch keine Sperrwirkung auslösen (BAGE 32, 350, 361 f. = AP Nr. 3 zu § 87 BetrVG 1972 Lohngestaltung, zu B II 2 b der Gründe, m. zust. Anm. v. Moll; Dietz/ Richardi, BetrVG, 6. Aufl., § 77 Rz 196; Fitting/Auffarth/Kaiser/ Heither, aaO, § 77 Rz 71; Galperin/Löwisch, BetrVG, 6. Aufl., § 77 Rz 83 b; Kreutz, GK-BetrVG, § 77 Rz 90, alle m.w.N.).

Eine "Nicht-Regelung" in diesem Sinne liegt auch dann vor, wenn die Tarifvertragsparteien - wie in § 5 Nr. 3 Abs. 2 BRTV-Bau geschehen - die Gestaltung bestimmter Arbeitsbedingungen unter Verzicht auf eine eigene Regelung ausdrücklich der einzelvertraglichen Regelung vorbehalten. Wollen sie damit lediglich deklaratorisch zum Ausdruck bringen, daß angesichts des Verzichts auf eine eigenständige tarifliche Regelung die einzelvertragliche Regelung uneingeschränkt offensteht, steht diese Regelung der schlichten Nichtregelung ohne weiteres gleich. Aber auch wenn mit dem Verweis auf die einzelvertragliche Regelung zugleich der Ausschluß einer kollektivrechtlichen Regelung durch Betriebsvereinbarung beabsichtigt sein sollte, stellt dies keine die Sperrwirkung auslösende Regelung im Sinne des § 77 Abs. 3 BetrVG dar. Die Regelungssperre soll - wie dargelegt - die ausgeübte Tarifautonomie sichern. Nicht hingegen ist es Zweck der Sperre, den Tarifvertragsparteien die Möglichkeit einzuräumen, unter Verzicht auf eine eigene Regelung auch eine kollektive Gestaltung durch eine Betriebsvereinbarung zu unterbinden. Insoweit unterliegt die durch das Betriebsverfassungsgesetz den Betriebspartnern eingeräumte kollektive Regelungsautonomie nicht der Disposition durch die Tarifvertragsparteien (Dietz/Richardi, aaO, § 77 Rz 197; Fitting/Auffarth/Kaiser/Heither, aaO, § 77 Rz 71 und § 87 Rz 139 a; Galperin/Löwisch, aaO, § 77 Rz 83 b; Kreutz, GK-BetrVG, aaO, § 77 Rz 90; Bitter, DB 1979, 695, 696; Coester, SAE 1986, 288, 289; Moll, Der Tarifvorrang im Betriebsverfassungsgesetz, S. 74, 75; ders., Anm. zu BAG AP Nr. 3 zu § 87 BetrVG 1972 Lohngestaltung, unter III 1; Richardi, ZfA 1976, 1, 21; Wiedemann, Gedächtnisschrift für Sir Otto Kahn-Freund, S. 343, 350, 351; teilweise a.A. Lieb, ZfA 1978, 179, 204 ff.; Conze, DB 1978, 490, 494).

Selbst wenn man also der Verweisung auf die einzelvertragliche Regelung gem. § 5 Nr. 3 Abs. 2 BRTV-Bau die Absicht der Tarifvertragsparteien unterlegt, eine kollektive Regelung der Vergütung für die Beförderung von Arbeitskollegen durch Mitnahme in einem vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellten Fahrzeug auszuschließen, liegt hierin keine tarifliche Regelung im Sinne des § 77 Abs. 3 BetrVG. Damit tritt auch keine Sperrwirkung für eine Betriebsvereinbarung ein.

Zu keinem anderen Ergebnis führt die Annahme, die Tarifvertragsparteien hätten eine Regelung nur insoweit treffen wollen, daß für die Fahrtätigkeit überhaupt eine Vergütung geschuldet ist - diese also nicht unentgeltlich verlangt werden kann (vgl. BAG Urteil vom 20. September 1989 - 4 AZR 282/89 - AP Nr. 121 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; LAG Schleswig-Holstein Urteil vom 26. April 1990 - 6 Sa 512/89 -, DB 1990, 2373). Hinsichtlich der Höhe der Vergütung liegt dann nach wie vor eine tarifliche Nichtregelung vor, so daß Raum für eine entsprechende Betriebsvereinbarung ist.

Die Betriebsvereinbarung ist auch nicht wegen tarifüblicher Regelung ausgeschlossen. Der BRTV-Bau bis zu der zum 1. April 1988 in Kraft getretenen Fassung enthält überhaupt keine Regelung zu der streitbefangenen Frage. Die nunmehr erfolgte Regelung spricht für die Annahme, daß eine weitergehende Regelung, der Sperrwirkung nach § 77 Abs. 3 BetrVG zukommen könnte, nicht beabsichtigt ist. Von einer Tarifüblichkeit kann daher nicht ausgegangen werden.

Es bedarf daher letztlich keiner Klärung, ob die Tarifvertragsparteien eine Regelung durch Betriebsvereinbarung ausdrücklich ausschließen wollten. Die Auslegung des Tarifvertrages nach dem Wortlaut ist insoweit nicht eindeutig. Der Verweis auf die einzelvertragliche Regelung könnte für einen Ausschluß kollektiver Regelungen sprechen. Andererseits haben die Tarifvertragsparteien nicht formuliert, die Regelung könne "nur" einzelvertraglich erfolgen. Nicht zuletzt angesichts des Umstands, daß vor der 1988 erfolgten Neuregelung überhaupt keine entsprechende Regelung im Tarifvertrag enthalten war, liegt die Annahme näher, daß die Tarifvertragsparteien nur klarstellen wollten, die Mitnahme von Arbeitskollegen könne nicht unentgeltlich verlangt werden. Hierin läge noch nicht ein ausdrücklicher Ausschluß der betriebsverfassungsrechtlichen Regelungskompetenz hinsichtlich der Höhe der zu vereinbarenden Vergütung. Dieser Tatbestand wäre dann ohnehin einer "schlichten Nicht-Regelung" gleichzustellen, die nicht zu einer Tarifsperre führt.

Der Annahme der Wirksamkeit der Betriebsvereinbarung vom 20. November 1990 steht entgegen der Auffassung der Revision nicht die Entscheidung des Vierten Senats vom 20. September 1989 (4 AZR 282/89 - AP Nr. 121 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau - verfahrensbeteiligt war auch dort die Beklagte) entgegen. Die Revision wendet zu Unrecht ein, das Bundesarbeitsgericht sei davon ausgegangen, die zwingend vorgeschriebene einzelvertragliche Regelung könne nicht durch Betriebsvereinbarung ersetzt werden. Die dortige Betriebsvereinbarung (1985 zwischen den auch hier betroffenen Betriebspartnern vereinbart) regelte - fast wortgleich mit der hier vorliegenden Betriebsvereinbarung - die Frage einer Vergütung für die Mitnahme nur vom Bauhof zur Baustelle. Zu entscheiden war hingegen, ob auch ein Anspruch bestehe auf Vergütung für die Mitnahme bei Fahrten von der Wohnung zur Baustelle. Dies hat der Vierte Senat (aaO) bejaht, ohne zur Frage der Wirksamkeit der Betriebsvereinbarung Ausführungen zu machen. Immerhin hatte der dortige Kläger bei der Berechnung seiner Forderungen an die Betriebsvereinbarung angeknüpft, was der Senat als nicht nur der Billigkeit (§ 315 BGB) entsprechend, sondern sogar als naheliegend und sachgerecht angesehen hat.

Die Betriebsvereinbarung vom 20. November 1990 ist also nicht wegen Verstoßes gegen den Tarifvorrang des § 77 Abs. 3 BetrVG unwirksam. Die in ihr getroffene Bestimmung der Vergütung für die Beförderung von Arbeitskollegen steht einer Festlegung der Vergütung nach § 612 Abs. 2 BGB bzw. §§ 316, 315 BGB entgegen.

3. Die Betriebsvereinbarung hält der Billigkeitskontrolle stand. a) Betriebsvereinbarungen unterliegen nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts einer gerichtlichen Billigkeitskontrolle (Senatsurteil vom 26. Juli 1988 - 1 AZR 156/87 - AP Nr. 45 zu § 112 BetrVG 1972; BAG Urteil vom 25. April 1991 - 6 AZR 183/90 - AP Nr. 138 zu § 611 BGB Gratifikation, beide m.w.N.).

Der Maßstab für die gerichtliche Prüfung ist dabei der Bindung der Betriebspartner an die Zielbestimmungen des Betriebsverfassungsgesetzes zu entnehmen, wie sie insbesondere in § 75 BetrVG umschrieben sind. Die Billigkeitskontrolle bezieht sich auf die sog. Innenschranken der Betriebsvereinbarung; sie ist insoweit eine Rechtskontrolle. Es geht darum, ob die von den Betriebspartnern vereinbarte Regelung der Billigkeit entspricht oder ob einzelne Arbeitnehmer oder Gruppen in unbilliger Weise benachteiligt sind (vgl. BAG, aaO).

b) Die BV 1990 hält dieser Kontrolle stand. Eine unbillige Benachteiligung einzelner oder von Gruppen ist nicht ersichtlich. Die Pauschalierung mag dazu führen, daß trotz fast gleichen zeitlichen Aufwandes bei Entfernungen dicht unter bzw. über der jeweiligen maßgeblichen Kilometergrenze unterschiedlich hohe Vergütungen gezahlt werden. Gewisse Härten sind aber bei jeder Pauschalierung unumgänglich und im Interesse einer einfachen und klaren Abwicklung hinzunehmen.

Die Regelung stellt auch keine unzulässige einseitige Begünstigung des Arbeitgebers dar, was man bei einem Ausschluß jeglicher Vergütung oder eventuell auch bei einem unangemessen niedrigen Vergütungssatz annehmen könnte. Wenn etwa der Kläger für die Beförderung zur Baustelle Duisburg-Hauptbahnhof und zurück zwei Fahrstunden aufgewendet haben will und hierfür nach der BV 1990 28,50 DM gewährt wurden, steht das nicht außerhalb jeden Verhältnisses zu dem Stundenlohn des Klägers in Höhe von 19,56 DM. Dabei ist klarzustellen, daß es sich nicht um eine der Hauptleistungspflicht vergleichbare Tätigkeit handelt, so daß der Rückgriff auf den Stundenlohn ohnehin nur begrenzt in Betracht kommt. Dies haben die Tarifvertragsparteien offensichtlich genauso gesehen, weil sonst nicht verständlich wäre, warum sie die Beförderung nicht zu der mit dem Tariflohn zu vergütenden Arbeitszeit gerechnet haben.

Im übrigen sind angesichts der Pauschalierung durchaus Sachverhalte denkbar, in denen wegen sehr kurzer Fahrzeiten - insgesamt unter einer Stunde - die per Betriebsvereinbarung festgesetzte Vergütung dem Stundenlohn gleichkommt oder diesen sogar übersteigt.

Soweit die Revision auf "längste Entfernungen" über 75 km hinaus verweist, für die ein Steigerungsbetrag nicht mehr vorgesehen ist, gibt auch das keinen Anlaß zu einer anderen Beurteilung. In diesem Fall wird regelmäßig eine tägliche Anfahrt zur bzw. Abfahrt von der Baustelle nicht in Betracht kommen, so daß dann die tariflichen Auslösungsregelungen des § 7 BRTV-Bau eingreifen.

Nur teilweise zutreffend ist allerdings die Annahme des Landesarbeitsgerichts, der Arbeitnehmer müsse ohne die Übernahme der Beförderungspflicht auf eigene Kosten und ohne jede Vergütung zur Baustelle fahren. Gem. § 7 Nr. 3.1 Abs. 1 BRTV-Bau hat der Arbeitnehmer, der auf einer mindestens 6 km von seiner Wohnung entfernten Bau- oder Arbeitsstelle außerhalb des Betriebes arbeitet und dem kein Auslösungsanspruch gem. § 7 Nr. 4.1 BRTV-Bau (bei Baustellen ohne tägliche Heimfahrt) zusteht, Anspruch auf Fahrkostenabgeltung. Dieser entfällt gem. § 7 Nr. 3.1 Abs. 4 BRTV-Bau, wenn die Möglichkeit der kostenlosen Beförderung mit einem vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellten ordnungsgemäßen Fahrzeug gegeben wird.

Der Arbeitnehmer muß also nicht "auf eigene Kosten" zur Baustelle fahren. Er muß dies aber ggf. mit dem eigenen Fahrzeug ohne Vergütung für die Fahrzeit tun bei Abgeltung seiner Aufwendungen mit einer Kilometergeldpauschale gem. § 7 Nr. 3.1 Abs. 3 BRTV-Bau bzw. gegen Erstattung der entstehenden Kosten bei Benutzung öffentlicher Verkehrsmittel.

Andererseits liegt die Bereitschaft des Arbeitnehmers, ein ihm vom Arbeitgeber zur Verfügung gestelltes Fahrzeug zur Fahrt zur Baustelle zu nutzen und dabei andere Arbeitnehmer mitzunehmen, kostenmäßig - abgesehen von den arbeitsorganisatorischen Interessen - im Interesse auch des Arbeitgebers, da er dann gem. § 7 Nr. 3.1 Abs. 4 BRTV-Bau diesen Arbeitnehmern keine Fahrkostenerstattung zu gewähren hat (dafür allerdings die Kosten für das Fahrzeug aufwenden muß).

Auch unter Berücksichtigung dieser tariflichen Zusammenhänge verstößt die hier zu beurteilende BV 1990 aber nicht gegen im Wege der Billigkeitskontrolle erfaßbare Schranken.

Gegen die Wirksamkeit der BV 1990 bestehen daher auch unter diesem Gesichtspunkt keine Bedenken.

II. Da eine wirksame Bestimmung der für die Mitnahme von Arbeitskollegen zur und von der Baustelle zu beanspruchenden Vergütung vorliegt, scheidet eine Bestimmung nach Maßgabe des § 612 Abs. 2 BGB oder der §§ 316, 315 BGB aus. Es bedarf daher keiner Auseinandersetzung mit der Frage, was denn die "übliche" oder "billige" Vergütung wäre.

Die Revision ist demnach zurückzuweisen. Der Kläger hat die Kosten seines erfolglosen Rechtsmittels zu tragen, § 97 ZPO.

Dr. Kissel Dr. Weller Dr. Rost

Ehrenamtlicher Richter Spiegelhalter

Muhr ist durch längere

Urlaubsabwesenheit an der

Unterschrift verhindert.

Dr. Kissel