Die Auswahlentscheidung hat sich an den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG auszurichten (Leistungsprinzip, Bestenauslese). Diese Kriterien sind: Eignung, Befähigung und fachliche Leistung. Die Eignung des Bewerbers hebt auf seine Veranlagung ab, als auch auf die körperliche Leistungsfähigkeit, Intelligenz, Willensstärke und charakterliche Ausprägung. Der Gesichtspunkt der Befähigung stellt zunächst auf die Vorbildung nach Maßgabe der Laufbahnverordnung ab, aber auch auf fachrelevantes Allgemeinwissen, Lebenserfahrung und Begabung. Fachliche Leistung bedeutet Fachwissen, Fachkönnen und Bewähren im Fache; dieses Kriterium berücksichtigt insbesondere die berufliche Erfahrung. Bei der Feststellung der Qualifikation eines Bewerbers nach den genannten Kriterien steht dem öffentlichen Arbeitgeber ein weiter Beurteilungsspielraum zu. Die gerichtliche Überprüfung einer Befähigungsbeurteilung beschränkt sich darauf, ob der Arbeitgeber bei einer Entscheidung alle wesentlichen Umstände berücksichtigt, allgemein gültige Bewertungsmaßstäbe beachtet und ein fehlerfreies Verfahren eingehalten hat.
Es empfiehlt sich, Auswahlverfahren und Auswahlentscheidungen nachvollziehbar zu gestalten. Die Erstellung von Anforderungsprofilen und den jeweiligen Erfüllungsgrad durch den Bewerber sowohl in der Vorauswahl und der letztlichen Auswahlentscheidung mit festgelegten Einstellungs- bzw. Übertragungskriterien werden bei evtl. Rechtsstreitverfahren Grundlage für die gerichtliche Entscheidung sein.
Sind zwei Bewerber gleich qualifiziert, verbleibt dem öffentlichen Arbeitgeber ein Auswahlermessen. Er kann Hilfskriterien zur Entscheidung heranziehen. Sie dürfen allerdings nicht sachwidrig sein, insbesondere nicht gegen die Grundsätze des Art. 3 Abs. 3 GG verstoßen. Von besonderer Bedeutung sind hier Quotenregelungen in Landesgleichstellungsgesetzen. Diese Quotenregelungen bestimmen, dass Frauen mit einer dem männlichen Mitbewerber gleichwertigen Qualifikation unter Wahrung der Einzelfallgerechtigkeit so lange bevorzugt zu befördern sind, bis in den Besoldungs-, Vergütungs- oder Lohngruppen der betreffenden Laufbahn der Anteil der Frauen mindestens 50 %beträgt. Derartige Quotenregelungen sind wirksam.
Das Land Berlin möchte die Stelle einer Verwaltungsleiterin einer kulturellen Einrichtung neu besetzen. Auf die mit der Vergütungsgruppe III/II a BAT ausgeschriebene Leitungsstelle bewerben sich Herr A und Frau B. Herr A war bislang als Beamter im Bezirksamt S in der Besoldungsgruppe A 9 tätig. Frau B war Frauenbeauftragte des Bezirks C, eingruppiert in Vergütungsgruppe IV a/III BAT. Das Land entscheidet sich für A, Platz 2 auf der aufgestellten Auswahlliste nahm Frau B ein. Mit ihrer Klage macht Frau B geltend, ihre Qualifikation sei mindestens gleichwertig mit der von A, weshalb sie bevorzugt zu berücksichtigen sei. Sollte sich im gerichtlichen Verfahren bestätigen, dass ein Fehler im Auswahlverfahren aufgetreten ist und die Qualifikation gleichwertig wäre, so hätte sie einen unmittelbaren Anspruch auf die Übertragung der ausgeschriebenen Stelle.
Anders würde sich die Situation darstellen, wenn Frau B nicht auf Platz 2 der Auswahlliste wäre, sondern erst auf Platz 4. In diesem Fall hätte sie selbst bei Vorliegen eines Auswahlfehlers und bei Vorliegen gleicher Qualifikation dennoch keinen unmittelbaren Anspruch auf Übertragung der Leistungsstelle. Denn hier ginge es nicht nur um eine Auswahl zwischen A und B, sondern es wären auch die Bewerber auf Platz 2 und 3 betroffen, die jedoch an diesem Verfahren nicht beteiligt sind. Es bestünde daher lediglich ein Anspruch auf Neubescheidung der Bewerbung.
Erweist sich aufgrund einer Konkurrentenklage im Prozess die Auswahlentscheidung des Arbeitgebers als rechtsfehlerhaft, so hat der unterlegene Bewerber einen Anspruch auf Neubescheidung. Bei dieser Neubescheidung ist der Arbeitgeber verpflichtet, die vom Gericht festgestellten Auswahlfehler zu unterlassen. Dem unterlegenen Bewerber wird damit die Chance erhalten, aufgrund der erneuten Entscheidung nunmehr ausgewählt zu werden. Der Anspruch auf Neubescheidung entfällt jedoch und wird gegenstandslos, wenn die zu besetzende Stelle rechtswirksam auf Dauer besetzt worden ist. Die Stelle ist damit nicht mehr verfügbar. Eine nochmalige Vergabe des Amtes ist nicht möglich. Dies schränkt den Rechtsschutz des unterlegenen Mitbewerbersnicht unzumutbar ein, da dieser die Schaffung vollendeter Tatsachen durch Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes (insbesondere durch den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung) zu verhindern suchen kann.
Die Gemeinde schreibt die Stelle eines Fachgebietsleiters beim Gartenbauamt aus. Hierauf bewerben sich A und B. Im Auswahlverfahren entscheidet sich die Gemeinde für A. B erhebt Konkurrentenklage und beantragt beim Arbeitsgericht den Erlass einer einstweiligen Verfügung, mit der der Gemeinde die Besetzung der Stelle bis zur rechtskräftigen Entscheidung der Konkurrentenklage...