[1] Die Rechtsbeziehungen zwischen dem in Deutschland ansässigen Arbeitgeber und dem Unternehmen, bei dem die Beschäftigung vorübergehend im Ausland ausgeübt wird, sind grundsätzlich unerheblich, sodass die Ausführungen unter Abschnitt 3.1.1 und 3.1.2 auch bei Entsendungen zu verbundenen Unternehmen gleichermaßen zu beachten sind. Von verbundenen Unternehmen im vorstehenden Sinne ist auszugehen, wenn ein Unternehmen unmittelbar oder mittelbar an der Geschäftsleitung, der Kontrolle oder dem Kapital eines anderen Unternehmens beteiligt ist.
[2] Die rechtliche Struktur des im Ausland ansässigen Unternehmens ist allerdings insofern von Bedeutung, als bei der Arbeit in einem verbundenen Unternehmen im Ausland, das nicht nur wirtschaftlich, sondern auch rechtlich selbstständig ist, regelmäßig von einer stärkeren Eingliederung (in dieses ausländische Unternehmen) auszugehen ist als bei der Arbeit in einer Repräsentanz, einer Zweigniederlassung, einer steuerlichen Betriebsstätte oder einem ähnlichen unselbstständigen Unternehmensteil. Wird ein Arbeitnehmer im Rahmen eines in Deutschland bestehenden Beschäftigungsverhältnisses von seinem Arbeitgeber im Voraus zeitlich befristet zu einer Repräsentanz, einer Zweigniederlassung, einer steuerlichen Betriebsstätte oder einem ähnlichen unselbstständigen Unternehmensteil entsandt, wird im Regelfall davon ausgegangen werden können, das der Arbeitnehmer in den entsendenden Betrieb eingegliedert bleibt. Gleichwohl kann auch eine Eingliederung in den unselbstständigen Unternehmensteil in Betracht kommen. Aus diesem Grund ist der Schwerpunkt des Beschäftigungsverhältnisses im konkreten Einzelfall unter Berücksichtigung der in Abschnitt 3.1.1 beschriebenen Merkmale zu ermitteln.
Eine Entsendung im Sinne der Ausstrahlung liegt nicht allein deshalb vor, weil
- die im Voraus zeitlich begrenzte Beschäftigung auf Veranlassung oder mit Zustimmung des in Deutschland ansässigen Arbeitgebers zustande gekommen ist,
- der in Deutschland ansässige Arbeitgeber berechtigt ist, den entsandten Arbeitnehmer jederzeit nach Deutschland zurückzurufen,
- der Arbeitnehmer vom entsendenden Arbeitgeber weiterhin als Vertrauensperson betrachtet wird,
- der Arbeitnehmer für die Dauer der vorübergehenden Beschäftigung im Ausland weiterhin einer Betriebspensionskasse des in Deutschland ansässigen Arbeitgebers angehört oder
- der in Deutschland ansässige Arbeitgeber einen Teil des Arbeitsentgelts zu eigenen Lasten zahlt (Beispiel 6.11).
[3] Bei Auslandseinsätzen in verbundenen Unternehmen ist insbesondere zu prüfen, ob
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das entsendende Unternehmen nicht nur arbeits- bzw. zivilrechtlicher, sondern auch wirtschaftlicher Arbeitgeber ist bzw. bleibt, |
| b) |
es sich um eine kurzzeitige Entsendung handelt, bei der die Bedeutung, wem der wirtschaftliche Wert der Arbeit zuzurechnen ist, in den Hintergrund tritt, |
| c) |
ein lokaler Arbeitsvertrag mit dem im Ausland ansässigen Unternehmen geschlossen wird und |
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unter Umständen beide Unternehmen Arbeitgeber des betreffenden Arbeitnehmers sind. |
Zu a) Wirtschaftlicher Arbeitgeber
[1] Das entsendende Unternehmen ist bzw. bleibt wirtschaftlicher Arbeitgeber, wenn ihm der Wert der vom entsandten Arbeitnehmer geleisteten Arbeit unmittelbar zugute kommt und es das Arbeitsentgelt wirtschaftlich trägt. Ist das entsendende Unternehmen berechtigt, das Arbeitsentgelt bei der Gewinnermittlung in Deutschland als Betriebsausgabe steuerrechtlich geltend zu machen, ist grundsätzlich vom Vorliegen einer Entsendung auszugehen (vgl. BSG, Urteil vom 7.11.1996, 12 RK 79/94, USK 9651; Beispiel 6.12).
[2] Die Stellung als wirtschaftlicher Arbeitgeber geht allerdings verloren, wenn das Arbeitsentgelt als Teil der tatsächlichen Personalkosten ganz oder überwiegend an das im Ausland ansässige verbundene Unternehmen weiterbelastet oder von diesem unmittelbar getragen wird. Dementsprechend liegen die Voraussetzungen einer Entsendung im Sinne der Ausstrahlung grundsätzlich nicht vor (Beispiel 6.10). Dies gilt auch, wenn der wirtschaftliche Wert der vom entsandten Arbeitnehmer geleisteten Arbeit dem ausländischen verbundenen Unternehmen zugute kommt, die Weiterbelastung der Kosten mit Blick auf die finanzielle Situation dieses Unternehmens aber unterbleibt.
[3] Sofern die tatsächlichen Personalkosten (Arbeitsentgelt einschließlich Überstundenvergütung, Reisekosten etc.) in Form eines kalkulatorisch ermittelten Pauschalpreises, in dem auch andere Kosten und ein Gewinnaufschlag enthalten sind, angesetzt werden (z. B. im Rahmen der Erfüllung einer Lieferungs- oder Werk-/Dienstleistungsverpflichtung), stellt dies keine unmittelbare Weiterbelastung des Arbeitsentgelts des entsandten Arbeitnehmers dar. Gleiches gilt, wenn die im Zusammenhang mit der Entsendung stehenden Kosten auf der Grundlage einer Vereinbarung zwischen den verbundenen Unternehmen zu Bedingungen abgerechnet werden, wie sie zwischen Fremdfirmen üblich sind. In der Konsequenz ist das Vorliegen einer Entsendung im Sinne der Ausstrahlung dadurch nicht ausgeschl...