Kündigung / 13.2 Vorliegen eines wichtigen Grunds

Angesichts des Ausschlusses einer ordentlichen Kündigung stellt sich die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen trotzdem aus verhaltensbedingten, personenbedingten oder betriebsbedingten Gründen gekündigt werden kann. Nach nahezu einhelliger Auffassung ist ein völliger Ausschluss des Rechts zur Kündigung – auch einer außerordentlichen – unzulässig.^[1] Das in §§ 314, 626 BGB verankerte Recht zur außerordentlichen Kündigung gehört zu den elementaren Grundsätzen des Schuldrechts. Damit wird das Selbstbestimmungsrecht des Einzelnen gewahrt, indem es ihm einseitig die Lösung vom Vertrag erlaubt, wenn die Fortführung der Vertragsbeziehung für ihn unzumutbar ist. Unzumutbares kann von Rechts wegen keiner Partei – auch dem Arbeitgeber nicht – zugemutet werden. Unzumutbar wäre etwa die Aufrechterhaltung eines sinnentleerten Arbeitsverhältnisses allein durch Entgeltzahlungen des Arbeitgebers.^[2] Dementsprechend sieht § 34 Abs. 2 TVöD die Möglichkeit einer Kündigung aus wichtigem Grund vor. Es handelt sich hierbei um eine außerordentliche Kündigung nach § 626 BGB (vgl. Punkt 11 Außerordentliche Kündigung).

Voraussetzung ist das Vorliegen eines wichtigen Grunds. Er muss nicht etwa im Hinblick auf die Unkündbarkeit darüber hinaus noch besonders schwerwiegend sein. Prüfungsmaßstab für die Beurteilung des wichtigen Grunds ist die Dauer der künftigen Vertragsbindung. Und hier ist eine 2-stufige Prüfung vorzunehmen:

In einem ersten Schritt ist zu fragen, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers bis zum Ablauf der "fiktiven" Kündigungsfrist zumutbar wäre. Ob ihm also ohne den Kündigungsausschluss die Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der bei einer ordentlichen Kündigung bestehenden Frist zugemutet werden kann. Ist dies zu verneinen, was meist nur bei gravierenden Pflichtverstößen der Fall sein dürfte, wäre die Kündigung als fristlose auszusprechen. Die Einräumung einer sozialen Auslauffrist in einem derartigen Fall würde ein widersprüchliches Verhalten darstellen, da der Arbeitgeber anscheinend selbst die Pflichtverletzung nicht als so schwerwiegend erachtet. Daher ist bei verhaltensbedingten außerordentlichen Kündigungen generell von der Einräumung einer Auslauffrist abzuraten.

Ergibt hingegen die Prüfung, dass dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers bis zum Ablauf der "fiktiven" Kündigungsfrist zumutbar wäre, ist damit eine fristlose Kündigung ausgeschlossen. Denn ansonsten würde der besondere Kündigungsschutz sich zum Nachteil des geschützten Beschäftigten auswirken, da er ohne den Kündigungsschutz nur ordentlich gekündigt werden könnte (z. B. bei einer Langzeiterkrankung).

In diesem Fall ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob es angesichts des Ausschlusses der ordentlichen Kündigung dem Arbeitgeber zumutbar ist, das Arbeitsverhältnis bis zum Erreichen der Altersgrenze fortzusetzen. Ist dies dem Arbeitgeber unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls unzumutbar, so liegt ein wichtiger Grund zur Kündigung mit sozialer Auslauffrist vor (ausführlich Darstellungen zur sozialen Auslauffrist s. o. unter Punkt 11.7). Dies ist die längste Kündigungsfrist, die ohne Ausschluss der ordentlichen Kündigung zu beachten wäre.^[3] Diese beträgt im TVöD-Arbeitsverhältnis 6 Monate zum Schluss eines Kalendervierteljahres (§ 34 Abs. 1 Satz 2 TVöD). Bei Einräumung einer Auslauffrist hat der Arbeitgeber besonders darauf zu achten, dass von der äußeren Form her eindeutig und unmissverständlich klar ist, dass es sich trotz der Auslauffrist um eine außerordentliche Kündigung handelt.

Die vorzunehmende Interessenabwägung kann sich je nach den Umständen insbesondere auch im Hinblick auf die noch verbleibende Restdauer des Vertragsverhältnisses zugunsten, aber auch zulasten des Arbeitnehmers auswirken. So ist bei Dauertatbeständen wie einer Langzeiterkrankung oder Vorfällen mit Wiederholungsgefahr die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses eines unkündbaren Arbeitnehmers für den Arbeitgeber desto eher unzumutbar, je länger die noch verbleibende Vertragsdauer bis zum Erreichen der Altersgrenze ist.^[4] Hingegen liegt nach Auffassung des BAG ein auf Dauer unzumutbar sinnentleertes Arbeitsverhältnis nicht vor, wenn zwischen einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund der außerordentlichen Kündigung mit notwendiger Auslauffrist und einem Ausscheiden des Arbeitnehmers aufgrund der tarifvertraglichen Altersgrenze deutlich weniger als 5 Jahre (im entschiedenen Fall etwa 3 Jahre) liegen. In diesem Fall ist es dem Arbeitgeber im Hinblick auf den besonderen tarifvertraglichen Kündigungsschutz zuzumuten, das Arbeitsverhältnis ggf. bis zum Erreichen der Altersgrenze fortzusetzen.^[5]

Bei einmaligen Vorfällen ohne Wiederholungsgefahr wirkt sich die lange Vertragsbindung eher zugunsten des Beschäftigten aus.

In die Interessenabwägung einzubeziehen ist die Pflicht des Arbeitgebers mit allen zumutbaren Mitteln, ggf. auch durch eine entsprechende Umorganisation und das Freimachen geeigneter gleichwertiger Arbeitsp...