Kündigung / 3.2.3 Bedingte/vorsorgliche Kündigung

Eine Kündigung unter einer Bedingung ist grundsätzlich unwirksam. Zum Beispiel wäre es unzulässig zu kündigen unter der Bedingung, dass keine weiteren Aufträge eingehen.

Etwas anderes gilt, wenn der Eintritt der Bedingung allein vom Willen des Kündigungsempfängers abhängt oder es sich um eine Rechtsbedingung handelt, beispielsweise, die Kündigung gelte nicht als ausgesprochen, wenn der Arbeitnehmer am nächsten Werktag wieder zur Arbeit komme^[1] oder die Kündigung stehe unter der Bedingung, dass der Arbeitnehmer nicht pünktlich aus dem Urlaub zurückkomme oder dass der Arbeitnehmer keinen Alkohol mehr trinke.

Dabei ist zu unterscheiden, ob es sich um eine aufschiebende oder auflösende Bedingung handelt. Im ersten Fall wird die Kündigung erst mit dem Eintritt der Bedingung wirksam, im zweiten Fall verliert sie bei Eintritt der Bedingung ihre Wirksamkeit. Bereits wegen dieser Unklarheiten ist von dem Ausspruch einer bedingten Kündigung abzuraten. Wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer noch eine Chance geben will, kann er sich verpflichten, die Kündigung unter bestimmten Umständen "zurückzunehmen", was gleichbedeutend damit ist, dem Arbeitnehmer ein Angebot zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu machen. Auch ersetzt die bedingte Kündigung keine Abmahnung.

Unproblematisch ist aber der Fall einer Rechtsbedingung: Das Arbeitsverhältnis wird unter der Bedingung gekündigt, dass es nicht bereits durch die Befristung vom ... beendet wurde. Ein weiterer Anwendungsfall ist eine Kündigung für den Fall, dass eine vorangegangene Kündigung unwirksam ist.

Praxis-Beispiel

"Hiermit kündige ich Ihr Arbeitsverhältnis mit sofortiger Wirkung. Sollte die außerordentliche Kündigung keinen Bestand haben, kündige ich vorsorglich ordentlich zum …"

Diese Fallgestaltungen einer vorsorglichen Kündigung sind zulässig.

Eine vorsorgliche Kündigung kommt auch in Betracht, wenn die Rechtslage aus anderen Gründen unklar ist.

Praxis-Beispiel

In dem der Entscheidung des BAG zugrunde liegenden Sachverhalt ging der Arbeitgeber davon aus, dass das Arbeitsverhältnis längst aus anderen Gründen (das könnte der Renteneintritt, aber auch der Ablauf einer Befristung sein) beendet war und kündigte aus diesem Grund: ".. Hiermit kündigen wir vorsorglich zum nächstmöglichen Termin den Arbeitsvertrag.., obwohl wir der Meinung sind, dass das Arbeitsverhältnis bereits in 2007 beendet wurde"^[2]

Hiervon zu unterscheiden ist die bedingte vorsorgliche Kündigung. Hier behält sich der Kündigende vor, eine Kündigung später zurückzunehmen.

Praxis-Beispiel

"Die Auftragslage zwingt uns leider dazu, das Arbeitsverhältnis vorsorglich zum … zu kündigen. Falls sich die Situation bessern sollte, werden wir Ihnen mitteilen, ob und unter welchen Bedingungen Sie wieder beschäftigt werden können."

Von dieser vorsorglichen Kündigung ist abzuraten. Die spätere einseitige Rücknahme einer Kündigungserklärung ist nicht möglich, während die Bezeichnung der Kündigung als "vorsorglich" Zweifel am Kündigungsgrund aufkommen lassen kann.

[1] LAG Baden-Württemberg, DB 1966 S. 90.

[2] BAG Urteil v. 10.4.2014, 2 AZR 647/13 Rn. 5, Rn. 12 zitiert nach Juris.