Weitere Voraussetzung für das Eintreten des Kündigungsschutzes ist ein mehr als 6-monatiger Bestand des Arbeitsverhältnisses zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung. Der Arbeitgeber kann sonach noch am letzten Tag der 6-Monats-Frist die Kündigung zustellen lassen, auch wenn die Kündigungsfrist erst mehrere Wochen danach endet. Der Schutz des KSchG greift nicht.
Innerhalb der Wartefrist darf der Arbeitgeber frei kündigen. Die Kündigung darf allerdings nicht willkürlich oder sittenwidrig sein. So ist z.B. die Kündigung eines Aids-Infizierten innerhalb der Wartefrist zulässig (BAG, Urt. v. 16.02.1989 - 2 AZR 347/88) nicht jedoch eine Kündigung allein wegen einer homosexuellen Veranlagung (BAG, Urt. v. 23.06.1994 - 2 AZR 617/93). Maßgebend für die Wartefrist ist der rechtliche Bestand des Arbeitsverhältnisses. Für ihren Anfang ist der vereinbarte Beginn des Arbeitsverhältnisses entscheidend. Tatsächliche Unterbrechungen z.B. durch Urlaub,Krankheit, Streik verlängern die Wartezeit nicht. Auch inhaltliche Veränderungen des Arbeitsverhältnisses sind ohne Belang.
Wird das Arbeitsverhältnis beendet, endet auch die Wartezeit. Dies gilt aber nicht uneingeschränkt. Wird im unmittelbaren Anschluss an das alte Arbeitsverhältnis ein neues – auch mit anderem Inhalt – begründet, wird die Wartezeit angerechnet (BAG, Urt. v. 23.09.1976 - 2 AZR 309/75).
Wird das Arbeitsverhältnis während der Probezeit wegen mangelnder Bewährung beendet und in unmittelbarem Anschluss daran ein neues Arbeitsverhältnis mit neuem Inhalt begründet, so setzt dies keine neue Wartefrist in Gang. Die Zeit des alten Arbeitsverhältnisses wird angerechnet.
Dabei ist es unerheblich, ob der Arbeitnehmer im Vorarbeitsverhältnis eine andere Tätigkeit ausgeübt hat (LAG Berlin, Urt. v. 08.07.1991 - 9 Sa 23/91.
Dies gilt ausnahmsweise sogar in Fällen einer kurzfristigen zeitlichen Unterbrechung von einigen Tagen oder gar Wochen.
Ein Mitarbeiter wird wegen Arbeitsmangels entlassen und 4 Tage danach wegen eines neuen Auftrages neu eingestellt (BAG, Urt. v. 06.12.1976 - 2 AZR 470/75). Hier findet eine Zusammenrechnung statt, wobei die Zeit der Unterbrechung nicht mitzählt.
Maßgebend für die Anrechnung des vorherigen Arbeitsverhältnisses ist, ob es in einem engen und sachlichen Zusammenhang mit dem neuen Arbeitsverhältnis steht. Dabei kommt es auf Anlass und Dauer der Unterbrechnung sowie die Art der Weiterbeschäftigung an (BAG, Urt. v. 06.12.1976 - 2 AZR 470/75; BAG, Urt. v. 20.08.1998 - 2 AZR 76/98; BAG, Urt. v. 16.03.2000 - 2 AZR 828/98; BAG, Urt. v. 09.08.2000 - 7 AZR 339/99. Je länger die zeitliche Unterbrechnung währt, um so gewichtiger müssen die für einen engen sachlichen Zusammenhang sprechenden Umstände sein (BAG, Urt. v. 10.05.1989 - 7 AZR 450/88; BAG, Urt. v. 20.08.1998 - 2 AZR 83/98.
Das BAG sieht für den Regelfall einen Unterbrechungszeitraum von mehr als drei Wochen als anrechnungsschädlich an.[1] In Einzelfällen kann jedoch eine abweichende Wertung geboten sein. So z.B., wenn der vorherige Vertrag eine Wiedereinstellungsoption enthält und 7 Wochen danach die Wiedereinstellung erfolgt. In dieser Vertragsgestaltung ist eine Verknüpfung der Arbeitsverhältnisse zu sehen.[2]
Diese Grundsätze gelten auch für befristete Arbeitsverhältnisse. Ist der Arbeitnehmer zunächst in einem befristeten Arbeitsverhältnis – z.B. im Rahmen einer ABM-Maßnahme – tätig und wird er unmittelbar nach Fristablauf weiterbeschäftigt, ist die vorausgegangene Vertragszeit auf die Wartefrist anzurechnen. Dies gilt auch bei kurzen Unterbrechungen zwischen den Arbeitsverhältnissen, wenn ein enger und sachlicher Zusammenhang besteht. Dabei ist immer eine einzelfallbezogene Würdigung erforderlich. Auf die obigen Ausführungen zu den Unterbrechnungszeiten wird verwiesen.
Verlängert sich die Probezeit nach § 5 BAT aufgrund von Fehlzeiten, hat dies keinen Einfluss auf den Ablauf der Wartezeit. Es greift nun der allgemeine Kündigungsschutz (BAG, Urt. v. 15.08.1984 - 7 AZR 228/82). Allerdings ist bei der Würdigung der Kündigungsgründe der Umstand der Probezeitkündigung zu berücksichtigen, soweit diese im Zusammenhang mit dem Probezweck stehen. Auch bestehen hinsichtlich der Darlegungslast des Arbeitgebers geringere Anforderungen als außerhalb der Probezeit.
Ausbildungszeiten, die in der Dienststelle oder im Betrieb zurückgelegt wurden, sind auf die Wartezeit anzurechnen, wenn zwischen Beendigung des Ausbildungsverhältnisses und der Übernahme in ein Arbeitsverhältnis keine längere Unterbrechung liegt.
Ein Praktikum, das der beruflichen Fortbildung gedient hat, ist auf die Wartezeit nur anzurechnen, wenn es im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses abgeleistet worden ist.[3]
Ein Eingliederungsverhältnis nach §§ 229 ff SGB III wird auf die Wartezeit nicht angerechnet, da es kein Arbeitsverhältnis darstellt.[4]
Zeiten, die als freier Mitarbeiter (= Honorarkraft) oder als Leiharbeitnehmer zurückgelegt werden, werden nicht angerechnet.
Bestimmte Dienstzeiten sind auf die Wartefrist anzurechn...
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