Die Prüfung der sozialen Rechtfertigung einer verhaltensbedingten Kündigung ist auf drei Stufen vorzunehmen:
- Pflichtverletzung
- Abmahnung
- Interessenabwägung
8.1 Stufe 1: Vorliegen einer Pflichtverletzung
Die Pflichtwidrigkeiten können bestehen in Verletzungen der arbeitsvertraglichen Leistungsverpflichtung, in Verstößen gegen die betriebliche Ordnung, in Störungen im personellen Vertrauensbereich, in Verletzungen von arbeitsvertraglichen Nebenpflichten sowie auch in Ausnahmefällen in einem Fehlverhalten im außerdienstlichen Bereich. Im letzteren Fall muss jedoch ein konkreter Bezug zum Arbeitsverhältnis bestehen und dieses konkret beeinträchtigen. Nicht erforderlich ist, dass die Pflichtverletzung zu Betriebsablaufstörungen oder sonstigen konkreten Störungen geführt hat. Zusätzliche Störungen sind vielmehr erst im Rahmen der Interessenabwägungzusätzlich für den Arbeitnehmer als belastend zu berücksichtigen (BAG, Urt. v. 16.08.1991 - 2 AZR 604/90).
Die Vertrags- oder Dienstpflichtsverletzungen müssen in der Regel schuldhaft begangen worden sein. Das Verschulden kann auch darin liegen, dass sich der Arbeitnehmer über seine Rechte und Pflichten nicht sorgfältig genug erkundigt hat. Schuldloses Fehlverhalten kann in Ausnahmefällen eine Kündigung rechtfertigen, wenn hierdurch das Vertrauensverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer zerstört wurde oder die Kündigung zur Vermeidung erheblicher Nachteile oder Störungen geboten erscheint.
8.2 Stufe 2: Vorliegen einer Abmahnung
Die Kündigung kommt nur als letztes Mittel in Betracht. Vorher muss der Arbeitnehmer im allgemeinen abgemahnt werden, um ihm hierdurch Gelegenheit zu geben, sein Verhalten zu ändern und so seinen Arbeitsplatz zu erhalten. Die Abmahnung hat mehrere Aufgaben.
- Dokumentationsfunktion: Die Abmahnung sollte aus Beweissicherungsgründen stets schriftlich erteilt werden.
- Erinnerungs- und Hinweisfunktion: Hierzu muss das vertragswidrige Verhalten im einzelnen angeführt werden. Der Arbeitnehmer ist aufzufordern, das beanstandete Verhalten aufzugeben.
- Ankündigungs- und Warnfunktion: Dem Arbeitnehmer ist unmissverständlich klarzumachen, dass bei weiteren Pflichtverstößen der Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdet ist.
Eine Abmahnung ohne exakte und detaillierte Beschreibung des Fehlverhaltens oder ohne Androhung der arbeitsvertraglichen Konsequenzen bei einem weiteren Fehlverhalten ist unwirksam.
Abmahnbefugt ist jeder weisungsbefugte Vorgesetzte. Er braucht nicht auch zur Kündigung befugt sein.
Sie sollten zumindest in größeren Betrieben die Abmahnungsbefugnis innerbetrieblich auf bestimmte wenige Personen konzentrieren. Hierdurch erreichen Sie einen Überblick über die ausgesprochenen Abmahnungen und vermeiden zudem formale Fehler beim Ausspruch von Abmahnungen.
Die Abmahnung könnte wie folgt aussehen: Abmahnungsmuster
Zur Klarstellung sollte die Abmahnung auch mit Abmahnung überschrieben sein. Bezeichnungen wie Ermahnung, Rüge, Verweis etc. sind in diesem Zusammenhang zu vermeiden.
Ein häufiger Praxisfehler ist die mangelnde Beweissicherung. Der Arbeitnehmer kann zwar gegen eine schriftliche Abmahnung sogleich auf dem Klageweg vorgehen. Er kann auch eine Gegendarstellung zur Personalakte geben. Er muss dies jedoch nicht. Er ist nicht gehindert, die inhaltliche Richtigkeit der Abmahnung erst Jahre danach im Kündigungsrechtsstreit zu bestreiten. In diesem Fall steht der Arbeitgeber nach Jahren vor der Situation, die inhaltliche Richtigkeit der vor zwei oder drei Jahren ausgesprochenen Abmahnung zu beweisen. Hat er nicht die Beweise gesichert, gelingt ihm dieser Beweis nicht mehr. Damit aber ist die Abmahnung hinfällig und zugleich auch der Kündigung der Boden entzogen. Den Beweis sichern können Sie z.B.durch ein zeitnahes detailliertes Protokoll des maßgeblichen Vorgesetzten von der Pflichtverletzung, oder die Aufbewahrung von Urkundsbeweisen oder bei Sachbeschädigungen durch Photographien etc. Sie können den Beweis aber auch dadurch sichern, dass Sie vor Ausspruch der Abmahnung mit dem Arbeitnehmer am besten im Beisein der Personalvertretung ein Gespräch über die Pflichtverletzung führen. Dieses Gespräch sollte möglichst zeitnah geführt werden. Räumt der Arbeitnehmer in dem Gespräch die Pflichtverletzung ein, so wird dies in dem Gesprächsprotokoll mit aufgeführt. Anschließend unterschreiben die Anwesenden. Selbst wenn der Arbeitnehmer nicht unterschreibt, ist zumindest der Beweis gesichert, dass er indiesem Gespräch die Pflichtverletzung eingeräumt hat.
Sichern Sie unbedingt die Beweise bezüglich des Fehlverhaltens.
Abmahnungen sind generell erforderlich bei Störungen im Leistungsbereich. Das kann z.B. sein häufiges Zuspätkommen, zu langsames Arbeiten, häufige Fehler, das Nichtbefolgen von Arbeitsanweisungen.
Generell erforderlich ist eine Abmahnung auch bei der Verletzung von Nebenpflichten wie z.B. Nichtbeachtung von Arbeitsschutzvorschriften, Nichtvorliegen einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung, zu spätes Krankmelden etc.
Bei Störungen im Bereich der betrieblichen Ordnung ist gleichfalls in aller Regel eine Abmahnu...