Nach § 3 Abs. 3 TVöD kann der Arbeitgeber eine unzulässige Nebentätigkeit untersagen oder mit Auflagen versehen. Entgegen dem Wortlaut hat der Arbeitgeber bei seiner Entscheidung jedoch kein Ermessen gemäß § 315 BGG. Die Formulierung "kann untersagen" beschreibt lediglich die Zuständigkeit des Arbeitgebers, in diesem Falle tätig zu werden. Soweit die tariflichen Voraussetzungen vorliegen, ist er vielmehr verpflichtet, insoweit tätig zu werden.
3.5.1 Auflagen
Aufgrund des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes und seiner Fürsorgepflicht hat der Arbeitgeber zu prüfen, ob eine an sich unzulässige Nebentätigkeit so zu gestalten ist, dass sie hingenommen werden kann. Dies bietet sich z. B. an, wenn nicht die Art der Tätigkeit, sondern lediglich der zeitliche Umfang oder die Lage der Arbeitszeiten problematisch sind. Lässt sich die geplante Nebentätigkeit zeitlich beschränken, so wäre sie unter diesen Bedingungen zulässig. Dann kann die Nebentätigkeit mit den entsprechenden zeitlichen Auflagen zugelassen werden. Dabei bietet es sich an, diese Erklärung mit einem Widerrufsvorbehalt zu versehen.
3.5.2 Verbot
Soweit die Voraussetzungen des § 3 Abs. 3 Satz 2 TVöD vorliegen und keine Auflagen möglich sind, kann der Arbeitgeber die Nebentätigkeit untersagen.
3.5.3 Form
Der Tarifvertrag schreibt keine bestimmte Form für die Untersagung der Nebentätigkeit bzw. für die Bestimmung von Auflagen vor. Aus Gründen der Rechtssicherheit und Beweiszwecken sollte jedoch die Untersagung wie auch die Auflagen dem Beschäftigten in schriftlicher Form mitgeteilt werden. Es ist zudem empfehlenswert, kurz die Gründe anzugeben, weshalb der Arbeitgeber eine bestimmte Entscheidung getroffen hat, sodass der Beschäftigte dies nachvollziehen und im Zweifelsfall auch überprüfen lassen kann.
3.5.4 Zeitpunkt
Grds. besteht keine Ausschlussfrist für den Arbeitgeber, die Nebentätigkeit zu untersagen bzw. mit Auflagen zu versehen. Allerdings soll er die entsprechende Prüfung unverzüglich nach Eingang der Anzeige vornehmen, um evtl. Unklarheiten oder offenen Punkte noch mit dem Arbeitnehmer klären zu können.[1]
Soweit die Anzeige durch den Arbeitnehmer nicht rechtzeitig im Vorfeld erfolgte, kann der Arbeitgeber die Untersagung bzw. Erteilung von Auflagen auch noch nach Abschluss seiner Prüfung vornehmen, selbst wenn zu diesem Zeitpunkt die Nebentätigkeit bereits aufgenommen wurde.[2] In solchen Fällen kann es auch gerechtfertigt sein, die Nebentätigkeit vorsorglich zu untersagen, wenn nach den bisherigen Informationen eine Benachteiligung von Arbeitgeberinteressen zu befürchten ist oder ggf. keinerlei Informationen bzgl. der Nebentätigkeit vonseiten des Arbeitnehmers erteilt wurden.
Soweit sich zu einem späteren Zeitpunkt die Umstände (bei der Nebentätigkeit, aber auch beim Arbeitgeber selbst, wie z. B. Versetzung, Änderungen des Aufgabenbereichs etc.) ändern oder Tatsachen, die eine Untersagung rechtfertigen, erst nachträglich bekannt werden, ist auch eine spätere Untersagung möglich.
3.5.5 Schweigen
Es stellt sich die Frage, was geschieht, wenn der Arbeitgeber auf eine angezeigte Nebentätigkeit nicht reagiert. Schweigt der Arbeitgeber auf die angezeigte Nebentätigkeit hin, so heißt das nicht, dass er sie damit genehmigt. Nach dem Wortlaut der Regelung kann der Arbeitgeber die Nebentätigkeit untersagen oder mit Auflagen versehen. Er muss es jedoch nicht. Untersagt er eine ihm angezeigte unzulässige Nebentätigkeit nicht, so wird diese nicht zulässig.[1] Das bloße Schweigen ist in der Regel keine Willenserklärung, sondern das Gegenteil. Wer schweigt, bringt in der Regel weder Zustimmung noch Ablehnung zum Ausdruck.[2] Da der Arbeitgeber auch nicht verpflichtet ist, sich zu der Anzeige zu äußern, handelt es sich bei seinem Schweigen auch nicht um ein sog. Schweigen an Erklärung statt. Für die Frage der Zulässigkeit der Nebentätigkeit kommt es allein auf eine objektive Beurteilung an.
Allerdings hat das Schweigen des Arbeitgebers rechtliche Folgen im Hinblick auf die Möglichkeit arbeitsrechtlicher Konsequenzen (s. u. Punkt 5 Sanktionen). Solange er die angezeigte Nebentätigkeit nicht untersagt hat, kann er keine hierauf gestützte Abmahnung oder Kündigung aussprechen. Fraglich ist hierbei, ob er sein Recht, die unzulässige Nebentätigkeit zu untersagen und bei Nichtbefolgung dieses Verbots mit Abmahnung oder Kündigung zu reagieren, mit dem Lauf der Zeit verwirkt gem. § 242 BGB.[3]
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