Dr. Madelaine Isabelle Baade
Die Vereinbarung einer Probezeit bei Abschluss eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses zielt darauf ab, durch größtmögliche Abkürzung der Kündigungsfristen eine möglichst schnelle Beendigung des Arbeitsverhältnisses herbeiführen zu können, falls die Erprobung negativ verläuft.
Da es sich bei dem Arbeitsverhältnis mit vorgeschalteter Probezeit um ein ganz normales Arbeitsverhältnis handelt, folgt seine Beendigung den allgemeinen Regeln. Das heißt, es kann (und muss) ganz normal ordentlich und ggf. auch außerordentlich gekündigt werden.
Soll während der Probezeit eine ordentliche Kündigung ausgesprochen werden, so muss die Kündigungserklärung dem Arbeitnehmer noch vor Ablauf der Probezeit zugehen, damit die Privilegien der Probezeitkündigung (abgekürzte Fristen) greifen. Es reicht nicht, wenn die Kündigungserklärung am letzten Tag der Probezeit abgeschickt wird, den Arbeitnehmer aber erst zu einem späteren Zeitpunkt erreicht. Unschädlich ist es hingegen, wenn der unter Hinzurechnung der Kündigungsfrist sich ergebende Beendigungszeitpunkt außerhalb der Probezeit liegt.
Bei Vorliegen eines wichtigen Grundes i. S. d. § 626 BGB ist auch eine außerordentliche (fristlose) Kündigung möglich.
Außerordentliche Kündigung nur bei wichtigem Grund
Entgegen einer zuweilen anzutreffenden Fehlvorstellung ermöglicht nicht schon allein der Umstand, dass eine Probezeit vereinbart wurde, eine außerordentliche, fristlose Kündigung, falls sich der Arbeitnehmer während der Probezeit nicht bewährt. Für die fristlose Kündigung müssen vielmehr immer die besonderen Voraussetzungen des § 626 BGB erfüllt sein. Dies ist im Probearbeitsverhältnis nicht anders.
Dies bedeutet z. B., dass auch bei einem Probearbeitsverhältnis vor Ausspruch einer fristlosen Beendigungskündigung wegen einer der Arbeitsverweigerung gleichkommenden beharrlichen Unpünktlichkeit regelmäßig eine vorherige vergebliche Abmahnung des Arbeitnehmers erforderlich ist.
Regelmäßig zum Scheitern verurteilt ist der Versuch, die Voraussetzungen für eine außerordentliche Kündigung auszuweiten, etwa durch eine vertragliche Formulierung, wonach der Arbeitgeber zur außerordentlichen Kündigung berechtigt sein soll, falls sich der Arbeitnehmer als ungeeignet erweist. Derartige Vereinbarungen sind wegen des darin liegenden Unterlaufens gesetzlicher Kündigungsvorschriften unwirksam. Es gilt ganz allgemein, dass eine außerordentliche Kündigung während der Probezeit regelmäßig nicht damit begründet werden kann, dass sich der Arbeitnehmer mangels Kenntnisse, Fähigkeiten, Leistungen etc. als ungeeignet erwiesen habe. Denn gerade um dies feststellen zu können, ist die Probezeit vereinbart worden, sodass auch nur unter Einhaltung der – abgekürzten – Fristen ordentlich gekündigt werden kann.
Im Übrigen gelten für die Kündigung keine Besonderheiten. Es sind grundsätzlich dieselben Vorschriften zu beachten, die auch für eine Kündigung außerhalb der Probezeit gelten würden. D. h. insbesondere:
- Das Schriftformerfordernis des § 623 BGB ist zu beachten.
- Einzelvertragliche oder tarifvertragliche Schriftformklauseln sind zu beachten!
- Der Betriebsrat ist auch bei einer Kündigung während der Probezeit wie bei jeder Kündigung gemäß § 102 BetrVG zu beteiligen.
- Es kommen zum Teil von Anfang an Vorschriften des besonderen Kündigungsschutzes zur Anwendung.
- Die sozialrechtlichen Hinweis- und Freistellungspflichten gemäß § 2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 SGB III sind zu beachten.
In der betrieblichen Praxis besteht vielfach Unsicherheit, was dem Betriebsrat bei einer Kündigung vor Ablauf der Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG mitgeteilt werden muss. Materiell-rechtlich bedarf die Kündigung nämlich keiner sozialen Rechtfertigung. Nach Auffassung des BAG ist die Substanziierungspflicht des Arbeitgebers allein an den Umständen zu messen, aus denen der Arbeitgeber subjektiv seinen Kündigungsentschluss herleitet. Dabei ist zwischen Kündigungen, die auf substanziierbare Tatsachen gestützt werden, und Kündigungen, die auf personenbezogenen Werturteilen beruhen, zu differenzieren. In der ersten Konstellation genügt es, dem Betriebsrat die zugrunde liegenden Tatsachen mitzuteilen. Hierzu gehört z. B. ein etwaiges Fehlverhalten des Arbeitnehmers, falls der Arbeitgeber darauf seine Entscheidung stützt. In der zweiten Konstellation reicht nach Auffassung des BAG allein die Mitteilung des Werturteils für eine ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung aus. Es genügen z .B. Mitteilungen, die Arbeitnehmerin habe sich "während der Probezeit nicht bewährt" und sei "nicht geeignet, die ihr übertragenen Aufgaben ordnungsgemäß zu erfüllen". Ebenso reicht es, wenn der Arbeitgeber dem Betriebsrat seine Einschätzung mitteilt, "der Arbeitnehmer erbringt keine ausreichende Leistung" oder "der Arbeitnehmer hat die Probezeit nicht bestanden", das dann als Werturteil den Kündigungsgrund bildet.
Kündigung eines schwerbehinderten Menschen während der Probezeit – Präventionsverfahren und Diskriminierung
Zu beachten ist, dass nach Rechtspre...