Prof. Klaus Bepler
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  Grundsatz Besonderheiten während eines Streiks
Neueinstellung
  • Jederzeit Neueinstellungen möglich: mit und ohne Mitwirkung der Arbeitsagentur
  • Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 99 BetrVG
  • Vermittlung durch Arbeitsagentur: Nur auf Wunsch der über die Streiksituation informierten Arbeitssuchenden.[1]

  • Leiharbeitnehmer: Von bestreiktem Entleiher nur, wenn Beschäftigung auf einem Arbeitsplatz stattfindet, der weder aktuell bestreikt wird noch durch Versetzung eines Arbeitnehmers auf einen bestreikten Arbeitsplatz frei geworden ist.[2]

    Sonst: Ordnungswidrigkeit

  • Mitbestimmungsrecht: Bei – erlaubter – Einstellung von Leiharbeitnehmern und Neueinstellungen auf Dauer immer. Bei Einstellung von sonstigen Arbeitswilligen ausnahmsweise nicht, wenn die Einstellung ausschließlich arbeitskampfbedingt und auch nur für die Dauer des Arbeitskampfs erfolgt. Hier nur Informationspflicht des Arbeitgebers.[3]
Entgeltzahlung
  • Vertragsgemäßer Lohn für geleistete Arbeit
  • Risiko, nicht beschäftigen zu können, trägt der Arbeitgeber; er schuldet grundsätzlich Lohn auch ohne Arbeit, wenn er keinen Arbeitsbedarf schafft (> Betriebsrisikolehre).
  • Keine Besonderheiten bei geleisteter Arbeit
  • Bei vom Arbeitgeber zu führendem Nachweis der tatsächlichen Unmöglichkeit oder wirtschaftlichen Unzumutbarkeit der Beschäftigung Arbeitswilliger aufgrund des Streiks kann dieser Beschäftigung und Lohnzahlung verweigern (> Lehre vom Arbeitskampfrisiko).
Weisungsrecht
  • Veränderungen der Arbeitsbedingungen einseitig möglich, soweit auch neue Arbeit im Rahmen des vertraglich Vereinbarten
  • Bei Erfüllung des Versetzungsbegriffs (§ 95 Abs. 3 BetrVG) Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 99 BetrVG.
  • Weisungsrecht in aller Regel nicht über Vertragsrahmen erweitert, sondern eingeschränkt, weil ein arbeitswilliger Arbeitnehmer auch die Versetzung auf an sich vertragsgerechten, aber bestreikten Arbeitsplatz verweigern kann.
  • Bei – einvernehmlicher oder einseitiger – Versetzung, die ausschließlich arbeitskampfbedingt und auch nur für die Dauer des Arbeitskampfs erfolgt, hat der Betriebsrat kein Mitbestimmungsrecht, sondern nur ein Recht auf Information über diese Maßnahme.
Urlaub
  • Zu bewilligen, wenn keine Gründe i.S.d. § 7 Abs. 1 BUrlG entgegenstehen.
  • Urlaubsentgelt bei Urlaubsantritt nach dem (vergangenheitsbezogenen) Referenzprinzip.[4]

  • Nach allgemeiner Regel: Nur einem Streikteilnehmer kann keine bezahlte Freistellung (= Urlaub) bewilligt werden.

    Noch nicht entschieden ist, ob eine Urlaubsbewilligung wegen der Streikbelastungen aus betrieblichen Gründen verweigert werden kann – in jedem Fall unergiebig, wegen Recht des Arbeitnehmers, Streikarbeit zu verweigern.

  • Referenzprinzip führt auch bei Urlaub während eines Streiks bei Arbeitswilligen grundsätzlich zum vollen Urlaubsentgeltanspruch. Das gilt auch bei Streikteilnehmern, die nach dessen Beginn Urlaub nehmen; nur Auswirkungen, wenn in den Referenzzeitraum Streikzeiten fallen.
Krankheit Entgeltfortzahlung nach dem Lohnausfallprinzip, wenn Krankheit alleinige Ursache der Nichtarbeit.

Anders als Streikteilnehmer hat der Arbeitswillige, aber während des Streiks Erkrankte, den Zahlungsanspruch nach den allgemeinen Regeln. Es sei denn, er hätte auch dann, wenn er gesund gewesen wäre, keinen Lohn verdient (z.B. bei Aussperrung, suspendierende Stilllegung).

Das Problem liegt oft bei der Feststellung der häufig wörtlich zum Ausdruck gebrachten Arbeitswilligkeit:

  • Wertung der Einzelfallumstände
  • Gegen Arbeitswilligkeit spricht, wenn Arbeitnehmer vor – und vielleicht sogar nach – seiner Arbeitsunfähigkeit am Streik teilgenommen hat
  • Auf die "Gesinnung" des Arbeitnehmers kommt es nicht an
Feiertag Entgeltfortzahlung nach § 2 EFZG Wenn ein Arbeitnehmer am letzten Arbeitstag vor und am ersten Arbeitstag nach dem Feiertag arbeitswillig war, besteht der Anspruch. Hat er aber auch nur bis zum Feiertag gestreikt oder sich am ersten Arbeitstag nach dem Feiertag am Streik beteiligt, entfällt der Anspruch.
Mutterschutz Anspruch auf Mutterschutzlohn[5] bei Beschäftigungsverbot und Zuschuss zum Mutterschaftsgeld[6] während der Schutzfristen. Ansprüche bestehen unverändert für ansonsten Arbeitswillige wie für diejenigen, die sich sonst am Streik beteiligt hätten. Letzteres ist allerdings nach Neufassung des Gesetzes so noch nicht entschieden.

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