Rz. 315
Nach der Rechtsprechung des BAG ist – jedenfalls im Anwendungsbereich des KSchG – nicht zu prüfen, ob die Kündigung nach § 134 BGB i. V. m. den Vorschriften des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) unwirksam ist. Die Diskriminierungsverbote sollen nicht als eigene Unwirksamkeitsnormen angewendet werden. Das ergibt sich aus § 2 Abs. 4 AGG.
Die Diskriminierungsverbote des AGG – einschließlich der ebenfalls im AGG vorgesehenen Rechtfertigungen für unterschiedliche Behandlungen – sind bei der Auslegung der unbestimmten Rechtsbegriffe des Kündigungsschutzgesetzes in der Weise zu beachten, dass sie Konkretisierungen des Begriffs der Sozialwidrigkeit darstellen.[1] Folglich kann nach der Rechtsprechung des BAG nicht der Fall eintreten, dass die Kündigung zwar sozial gerechtfertigt, aber wegen einer Diskriminierung unwirksam ist. Vielmehr kann eine diskriminierende Kündigung nicht sozial gerechtfertigt sein.[2]
Kündigt der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis innerhalb der gesetzlichen Wartezeit des § 1 KSchG oder im Kleinbetrieb und damit außerhalb des Anwendungsbereichs des allgemeinen Kündigungsschutzes, kann die Kündigung diskriminierend und damit nach § 134 BGB i. V. m. §§ 7, 1, 3 AGG unwirksam sein. Das ist z. B. der Fall, wenn der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis wegen der HIV-Infektion des Arbeitnehmers kündigt (Diskriminierung wegen einer Behinderung), obwohl er durch angemessene Vorkehrungen den Einsatz des Arbeitnehmers trotz seiner Behinderung ermöglichen kann.[3] Ein Indiz für eine Altersdiskriminierung liegt vor, wenn die Pensionsberechtigung des Arbeitnehmers in der Kündigungserklärung erwähnt wird.[4]
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