§ 1 Aktienrecht / 2. Größe und Zusammensetzung des Aufsichtsrats

Rz. 89

Der Aufsichtsrat hat mindestens drei Mitglieder. Die Satzung kann eine höhere Zahl bestimmen, die seit der Aktienrechtsnovelle 2016 (siehe Rdn 10) nicht mehr generell durch drei teilbar sein muss, sondern nur noch dann, wenn dies zur Erfüllung der mitbestimmungsrechtlichen Vorgaben erforderlich ist, § 95 Abs. 1 S. 2 und 3 AktG. Am Grundkapital orientierte Höchstgrenzen bestimmt § 95 Abs. 1 S. 4 AktG. Gemäß § 108 Abs. 2 S. 3 AktG setzt ein wirksamer Beschluss des Aufsichtsrats die Teilnahme von mindestens drei Mitgliedern voraus. Die Beschlussfassung im dreiköpfigen Aufsichtsrat ist auch im Falle eines Stimmverbots für eines der Mitglieder möglich. Das betreffende Mitglied muss dann an der Beschlussfassung durch Stimmenthaltung teilnehmen.^[107] Anders ist dies, wenn im dreiköpfigen Aufsichtsrat ein Mitglied an der Abstimmungsteilnahme, einschließlich einer schriftlichen Stimmabgabe i.S.v. § 108 Abs. 3 S. 1 AktG, gehindert ist oder sogar sein Amt niederlegt. Da die Bestellung eines stellvertretenden Aufsichtsratsmitglieds gemäß § 101 Abs. 3 S. 1 AktG ausgeschlossen ist, kommt, um weiterhin die Mindestgröße des Aufsichtsrats zu erreichen, nur die gerichtliche Ergänzung des Aufsichtsrats gemäß § 104 Abs. 1 AktG in Betracht. Ob diese auch bei einer nur vorübergehenden Verhinderung oder bei obstruktivem Verhalten eines Mitglieds möglich ist, ist fraglich. Die heute wohl h.M. lehnt dies ab.^[108] Sofern keine Entsendungsrechte bestehen^[109] oder Arbeitnehmervertreter zu wählen sind, werden die Aufsichtsratsmitglieder von der Hauptversammlung gewählt,^[110] § 101 Abs. 1 S. 1 AktG, und – mit drei Vierteln oder einer in der Satzung bestimmten anderen Mehrheit – abberufen, § 103 Abs. 1 AktG. Bei jeder Änderung in den Personen der Aufsichtsratsmitglieder hat der Vorstand eine Liste der Mitglieder des Aufsichtsrats, aus welcher Name, Vorname, ausgeübter Beruf und Wohnort der Mitglieder ersichtlich sind, zum Handelsregister einzureichen. Zusätzlich besteht bei Veränderungen im Aufsichtsrat mitbestimmter Gesellschaften nach § 8 DrittelbG bzw § 19 MitbestG eine Pflicht zur Bekanntmachung dieser Veränderung im elektronischen Bundesanzeiger. Wegen der Einzelheiten von Bestellung, Amtszeit und Abberufung vgl. im Übrigen §§ 101 bis 103 AktG.

[107] Vgl. BGH AG 2007, 484 Rn 13Z.

[108] Vgl. Hüffer/Koch, § 104 Rn 2.

[109] Sie können nur in der Satzung und nur zugunsten bestimmter Aktionäre oder der Inhaber bestimmter, notwendig vinkulierter Namensaktien begründet werden, und zwar höchstens zu einem Drittel der Anteilseignersitze, vgl. § 101 Abs. 2 AktG; Formulierungsbeispiel für die Satzung: "Gemäß § 101 Abs. 2 S. 1 AktG steht dem Inhaber der Aktie mit der Stücknummer 01 das Recht zu, ein Mitglied der auf die Anteilseigner entfallenden Mitglieder in den Aufsichtsrat der Gesellschaft zu entsenden. Das Entsendungsrecht kann nur durch schriftliche Erklärung gegenüber der Gesellschaft unter Benennung des Entsandten ausgeübt werden. Wird das Entsendungsrecht nicht spätestens zwei Monate vor dem Tag der Hauptversammlung, in der die turnusgemäße Wahl des Aufsichtsrats erfolgen soll, ausgeübt, ruht es für die Dauer der anstehenden Wahlperiode."

[110] Dazu eingehend Bollweg, Die Wahl des Aufsichtsrats in der Hauptversammlung der AG, 1997.

a) Mitbestimmung

Rz. 90

Sieht man von den Besonderheiten nach dem MontanMitbestG und dem MontanMitbestErgG^[111] ab, kann sich eine Mitbestimmung des Aufsichtsrats nach dem MitbestG 1976 oder dem DrittelbG, das das BetrVG 1952 (ohne gegenüber diesem wesentliche Änderungen vorzusehen) abgelöst hat, ergeben. Anderenfalls besteht der Aufsichtsrat nur aus Anteilseignervertretern.^[112] Dem MitbestG 1976 unterliegen u.a. Unternehmen in der Rechtsform der AG oder KGaA, die in der Regel mehr als 2000 Arbeitnehmer beschäftigen, § 1 Abs. 1 MitbestG;^[113] Arbeitnehmer von Konzernunternehmen werden dabei nach Maßgabe von § 5 MitbestG zugerechnet. Greift danach das MitbestG 1976 ein, ist der Aufsichtsrat paritätisch, also je hälftig aus Anteilseigner- und aus Arbeitnehmervertretern zu besetzen. Hat die AG nicht mehr als 2000 Arbeitnehmer und ist sie nach dem 9.8.1994 in das Handelsregister eingetragen worden, unterliegt sie der drittelparitätischen Mitbestimmung nach §§ 1 Abs. 1 Nr. 1 S. 1, 4 Abs. 1 DrittelbG, sofern sie 500 oder mehr Arbeitnehmer beschäftigt; andernfalls bleibt sie – auch als börsennotierte "große" AG – mitbestimmungsfrei. Aktiengesellschaften, die vor dem 10.8.1994 eingetragen worden sind, sind demgegenüber unbeschadet ihrer Arbeitnehmerzahl zwingend drittelparitätisch mitbestimmt, wenn sie nicht Familiengesellschaften i.S.v. § 1 Abs. 1 Nr. 1 S. 3 DrittelbG oder Tendenzbetriebe nach § 1 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 und S. 2 DrittelbG sind.

[111] Dazu näher Hüffer/Koch, § 96 Rn 6 ff.; Heidel/Breuer/Fraune, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, § 96 Rn 3 ff.

[112] Privatautonome Mitbestimmungsvereinbarungen hält die h.M. für die AG wegen § 23 Abs. 5 AktG für unzulässig, vgl. Hommelhoff, ZHR 148 (1984) 118, 134; w.N. bei Hüffer/Koch, § ...