§ 1 Die elterliche Sorge / 3. Dauerhafte Trennung

Rz. 230

Voraussetzung für die Antragstellung nach § 1671 BGB ist stets die nicht nur vorübergehende Trennung der Eltern.^[863] Es gilt hierbei der Maßstab des § 1567 BGB, der bei nicht miteinander verheirateten Eltern analog anzuwenden ist. Beruhen die äußerlichen Gemeinsamkeiten der Eltern allein auf der Wahrnehmung von Umgangskontakten des nicht betreuenden Elternteils, so steht dies einer Trennung nicht entgegen.^[864] Die Trennung muss allerdings nach außen dokumentiert sein.^[865] Gelegentliche Gespräche oder ein gemeinsames Beisammensein mit den Kindern sind dabei unschädlich. Geht der Trennungswunsch nur von einem Ehegatten aus, so muss er dem anderen Elternteil grundsätzlich mitgeteilt worden sein.

Wird die Trennung innerhalb der ehelichen Wohnung vollzogen, so kommt einem gemeinsamen sonntäglichen Mittagessen keine gegenteilige Bedeutung zu, wenn dies ausschließlich im Interesse der Kinder erfolgt, um diese etwa mit den Folgen der Trennung, z.B. dem bevorstehenden Auszug eines Elternteils, vertraut zu machen.^[866]

Rz. 231

§ 1671 BGB findet erst dann Anwendung, wenn die Eltern bereits getrennt leben. Beabsichtigt demgegenüber ein Elternteil die Trennung herbeizuführen und gemeinsam mit dem Kind die eheliche Wohnung zu verlassen, so bedarf es bei entgegenstehenden Vorstellungen der Eltern zum künftigen Aufenthaltsort des Kindes vorab einer Entscheidung zum Aufenthaltsbestimmungsrecht.^[867] Zieht der Elternteil gegen den Willen des anderen Elternteils mit dem Kind aus, ohne diese Entscheidung zu beantragen oder abzuwarten, so handelt er rechtswidrig. Wegen dieser Prob­­lematik der eigenmächtigen Wohnsitzverlagerung des Kindes durch den ausziehenden ­Elternteil hat der Gesetzgeber § 154 FamFG geschaffen. Verändert danach ein Elternteil eigenmächtig^[868] den Aufenthaltsort des Kindes im Zusammenhang mit der Trennung, ohne das alleinige Aufenthaltsbestimmungsrecht für das Kind zu haben, so kann eine Kindschaftssache i.S.d. § 151 FamFG an das Gericht des früheren gewöhnlichen Aufenthaltsortes des Kindes verwiesen werden.^[869]

[863] Diederichsen, NJW 1998, 1977.

[864] OLG Köln FamRZ 2002, 1341.

[865] OLG Koblenz FamRZ 1990, 550; OLG Saarbrücken FamRZ 1989, 530.

[866] OLG Köln FamRZ 1986, 388.

[867] Schwab, FamRZ 1998, 457.

[868] Das ist nicht der Fall, wenn der umziehende Elternteil das Aufenthaltsbestimmungsrecht für das Kind hat, OLG Hamm FamRZ 2011, 55.

[869] Siehe hierzu auch BVerfG FamRZ 2009, 189; Besprechung Völker/Clausius, FF 2009, 54; Anm. Völker, jurisPR-FamR 27/2008, Anm. 3.