Rz. 47
In den Fällen des untauglichen Versuchs der Form des § 2267 S. 1 BGB ist die Erklärung des Beteiligten, der das vom anderen verfasste Testament nur mitunterschrieben hat, unheilbar formunwirksam. Was die (materielle) Wirksamkeit der Erklärung des Urhebers betrifft, besteht divergierende Rechtsprechung.
Rz. 48
Das OLG Hamm hat die gegenseitige Erbeinsetzung in einem vom männlichen Part einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft handschriftlich als "Erbvertrag" verfassten und von ihm sowie seiner Lebensgefährtin unterschriebenen Schriftstück für wechselbezüglich gehalten und die darin enthaltene Erbeinsetzung der Lebensgefährtin durch den erstverstorbenen Mann für nichtig und auch nicht umdeutungsweise haltbar erklärt.[132] Eine mit einer formunwirksamen Verfügung des anderen Teils im Verhältnis der Wechselbezüglichkeit stehende Verfügung könne nicht im Wege der Umdeutung als einseitige Verfügung aufrechterhalten bleiben, weil dies ihrem wechselbezüglichen Charakter widerspreche. Dies gelte selbst dann, wenn die formnichtige Verfügung der Lebensgefährtin infolge des Vorversterbens des zum Alleinerben eingesetzten Partners gegenstandslos geworden ist, weil auch bei der Ermittlung des mutmaßlichen Erblasserwillens auf den Zeitpunkt der Testamentserrichtung abzustellen sei.[133] Unausgesprochen soll dabei nach Auffassung des OLG Hamm auch der Erkenntnishorizont des Erblassers bei Testamentserrichtung zugrunde gelegt werden. Die vom OLG Hamm vertretene Ansicht ist m.E. abzulehnen. Sie leugnet im Ergebnis die ergänzende Testamentsauslegung. Diese stellt gerade darauf ab, welchen Willen der Erblasser (im Zeitpunkt der Testamentserrichtung) gehabt hätte, wenn er die bis zu seinem Tode eingetretene Entwicklung der für seine Verfügung maßgebenden Umstände vorausgesehen hätte.[134]
Rz. 49
In einem vergleichbaren Fall hat das OLG Zweibrücken in einem Beschl. v. 18.1.1988 die Wechselbezüglichkeit nach eingehender Willensermittlung abgelehnt.[135] Zwei Schwestern errichteten ein "gemeinschaftliches Testament", welches die Erstversterbende verfasste und beide unterzeichneten. Darin wurde "nach unserem Tode (…) unser Bruder und dessen Ehefrau Allein-Erbe unseres Anwesens R.-Straße". Das Grundstück gehörte beiden Schwestern zu gleichen Teilen. Das OLG Zweibrücken stellte darauf ab, dass die Erblasserin ihrer Schwester besonders nahestand, mit ihr bis zu ihrem Tode zusammenlebte und sie für deren Lebenszeit absichern wollte. Das Gericht legt die Erklärung dahin aus, dass die Erblasserin ihre Schwester als Vorerbin und ihren Bruder sowie dessen Ehefrau als Nacherben bedacht hat.[136] Die Einsetzung ihrer Schwester durch die Erblasserin sollte, so das Gericht weiter, keineswegs mit der wechselseitigen Erbeinsetzung durch ihre Schwester stehen und fallen. Die offensichtlich gewollte Begünstigung der Schwester würde anderenfalls in ihr Gegenteil verkehrt.[137] Der Ausgangspunkt – Prüfung der Wechselbezüglichkeit – vermag, wie oben gezeigt, nicht zu überzeugen, doch verdient die Entscheidung im Ergebnis Zustimmung.
Rz. 50
Kanzleiter hat für Fälle der genannten Art – ein Nichtehegatte verfasst und unterzeichnet die gegenseitige Erbeinsetzung, der andere unterschreibt lediglich mit – m.E. überzeugend dargelegt, dass die für sich genommen formwirksame Erklärung des verfassenden Partners meist auch inhaltlich als einzeltestamentarische Verfügung wirksam ist, weil für diesen das gegenseitige Vertrauen entscheidend ist und der andere Teil diesem Vertrauen durch seine Unterschrift gerecht wird.[138] Hinzu kommt, dass mit dem Erstversterben des verfassenden Teils die intendierte gegenläufige Erbeinsetzung gegenstandslos wird.[139] Nur in Ausnahmefällen, in denen der Urheber die Erbeinsetzung des Mitunterzeichners daran knüpfte, dass dieser wirksam gegenläufig testiert, ist eine Umdeutung ausgeschlossen.
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