Rz. 86
In den Vorbemerkungen zur Geschäftsgebühr in dem VV RVG heißt es:
Zitat
Abschnitt 3
Vertretung
Vorbemerkung 2.3:
(1) Im Verwaltungszwangsverfahren ist Teil 3 Abschnitt 3 Unterabschnitt 3 entsprechend anzuwenden.
(2) Dieser Abschnitt gilt nicht für die in Abschnitt 5 genannten Angelegenheiten.
(3) Die Geschäftsgebühr entsteht für das Betreiben des Geschäfts einschließlich der Information und für die Mitwirkung bei der Gestaltung eines Vertrages.
Rz. 87
Für die Erstellung von Testamenten spielt Abs. 3 der Vorbem. 2.3 eine große Rolle. Aus dem Wortlaut ergibt sich, dass nicht einseitige Urkunden, sondern nur Verträge wie z.B. Erbverträge, mithin zweiseitige Rechtsgeschäfte, eine Geschäftsgebühr auslösen. Demzufolge könnte man für die Erstellung eines Testamentes nur eine Ratsgebühr nach VV 2100 RVG abrechnen.
Nach der hier vertretenden Ansicht kann dies nicht richtig sein.
Nach der Rechtsprechung zu § 2287 BGB hat ein bindend gewordenes gemeinschaftliches Testament den gleichen Charakter wie ein Erbvertrag. Demzufolge müsste wenigstens ein gemeinschaftliches Testament mit wechselbezüglichen Verfügungen wie ein Vertrag i.S.d. Vorbem. 2.3 Abs. 3 zu behandeln sein. Eine Geschäftsgebühr bei gleicher Tätigkeit wäre aber dann nicht verdient, wenn dieses gemeinschaftliches Testament eine Freistellungsklausel enthält, die eine Abänderung durch den überlebenden Ehegatten möglich macht. Kann diese Regelung wirklich nur bedeuten, dass Testamente lediglich eine Beratungsgebühr nach VV 2100 RVG auslösen?
Betrachtet man die Anmerkungen zu VV 2100 bzw. VV 2300 RVG fällt auf, dass der Fall der Testamente überhaupt nicht erwähnt wird. Bedeutet dies dass damit zwangsläufig nur eine Beratungsvergütung abgerechnet werden kann? Deshalb ist es unerlässlich, eine Mandats- und Vergütungsvereinbarung mit dem Mandanten frühzeitig abzuschließen. Bei gemeinschaftlichen Ehegattentestamenten und Erbverträgen sollten alle Beteiligten auch die Vereinbarung unterzeichnen. Zu beachten ist auch, dass gerade durch eine Mandatsvereinbarung sich auch eine Haftungsbegrenzung mit dem Mandanten vereinbaren lässt gemäß § 52 AO. Gerade bei komplexen Vermögensverhältnissen empfiehlt sich dies.
Rz. 88
Das Erstellen eines Testamentes geht weit über die bloße Erteilung eines schriftlichen Rates hinaus. Im Einzelnen kommt es auf den jeweiligen Auftrag des Mandanten an. Insofern ist jetzt dringend anzuraten, dass der genaue Inhalt des Auftrages gesondert schriftlich fixiert wird. Die Erteilung einer Vollmacht bestimmt meist lediglich das Außenverhältnis, so dass eine Vollmachterteilung lediglich Indizwirkung hat.
Eine Beratung ist lediglich ein Informationsaustausch zwischen Anwalt und Mandant. Anschließend erfolgt ein Rat, wonach der Anwalt seinem Mandanten empfiehlt, wie er sich in einer bestimmten Lage verhalten soll. Ist also die Erstellung eines Testamentes nur die Erteilung eines schriftlichen Rates?
Rz. 89
Vor Geltung des RVG war die Erstellung eines Testamentes unzweifelhaft mit einer Geschäftsgebühr abzurechnen. Durch die Änderungen des RVG kann nicht plötzlich etwas eine Beratung sein, was vorher ein Geschäft war. In dem Erstellen eines Testamentes ist vielmehr das Betreiben eines Geschäftes zugunsten des Mandanten anzusehen. Immerhin muss der Mandant das Testament höchstpersönlich abfassen. Um dies richtig zu machen, bedient er sich eines Anwaltes, der ihm bei der Ausarbeitung der richtigen Formulierungen hilft. Ein Testament ist mehr als ein bloßer Rat, denn es werden spezielle Formulierungen für den Fall des Ablebens des Mandanten durch den Anwalt ausgearbeitet.
Die Annahme einer Geschäftsgebühr für die Ausarbeitung eines Testaments kommt auch dem Charakter dieser Gebühr als Betriebsgebühr am nächsten, denn der Anwalt muss zahlreiche weitere Informationen (Gesellschaftsverträge, Bilanzen, steuerliche Gesichtspunkte) einholen und andere Verträge auswerten, um das Geschäft für den Mandanten sachgerecht durchführen zu können.
Rz. 90
Allerdings fragt man sich, warum Abs. 3 der Vorbem. 2.3 das Wort "Verträge" und nicht "Urkunde" verwendet. Ein Blick in die Materialien zum RVG vermag das Rätsel nicht zu lösen. In den Erläuterungen fehlt eine Bezugnahme auf Vorbem. 2.3 Abs. 3. Letztendlich kann aber die ausdrückliche Wortwahl bedeuten, dass gerade nur die Ausarbeitung von zweiseitigen Verträgen eine Geschäftsgebühr auslösen soll, nicht aber die Ausarbeitung einer Urkunde. Der Wortlaut des Absatzes 3 lässt aber genügend Spielraum für andere Interpretationen, denn das Erstellen kann auch unter das Betreiben eines Geschäfts fallen, ohne dass das Nichterstellen eines Vertrages ein Ausschlusskriterium ist.
Nach hiesiger Auffassung muss somit der Anwendungsbereich der VV 2300 RVG in Testamentssachen so interpretiert werden, dass eine Testamentserstellung unter den Begriff "Betreiben eines Geschäfts" fällt.
Rz. 91
Hinweis
Im Hinblick auf diese bestehende Unklarheit, ist dringend anzuraten, entweder sich einen Auftrag für das Betreiben eines Gesc...