Dr. Heribert Heckschen, Dr. Christoph Löffler
Rz. 281
Die Niederlegungserklärung wird ohne Rücksicht auf die Gründe der Niederlegung sofort mit Zugang wirksam. Sie vollzieht sich außerhalb des Registers, ist gem. § 39 Abs. 1 GmbHG jedoch zur Eintragung anzumelden. Die Eintragung hat also folglich nur deklaratorische Wirkung. Die Amtsbeendigung eines GmbH-Geschäftsführers ist gem. § 39 Abs. 1 GmbHG auch dann in das Handelsregister einzutragen, wenn die Geschäftsführer-Bestellung nicht in das Handelsregister voreingetragen worden ist. Die Anmeldebefugnis des Niederlegenden endet mit seinem Ausscheiden aus dem Amt. Besteht Gesamtvertretungsbefugnis, ist noch die Anmeldung durch den weiteren Geschäftsführer erforderlich.
Hinweis
Hat der Geschäftsführer sein Amt mit sofortiger Wirkung niedergelegt, ist er selbst nicht mehr anmeldebefugt; dies gilt auch dann, wenn kein weiterer Anmeldeberechtigter mehr vorhanden ist. Der Geschäftsführer hat es selbst in der Hand, diese Situation zu vermeiden, indem er sein Amt erst (aufschiebend bedingt) mit Wirkung der entspr. Registereintragung niedergelegt hat.
Um den Interessen des ausscheidenden Geschäftsführers an möglichst schneller Wirksamkeit der Amtsniederlegung gerecht zu werden, kann die Beendigung der Organstellung auch an den Zugang der entsprechenden Handelsregisteranmeldung beim Registergericht gekoppelt werden.
Nach Auff. des OLG Hamm genügt auch eine Handelsregistervollmacht, durch den mit sofortiger Wirkung abberufenen Geschäftsführer. Denn diese stellt eine Vollmacht der Gesellschaft dar und wirkt damit unabhängig von einer Veränderung in der personellen Zusammensetzung ihrer Vertretungsorgane (hier Abberufung des Geschäftsführers) fort. Die Gesellschaft kann sich, da die Anmeldung nach § 39 GmbHG keine höchstpersönliche Pflicht der Geschäftsführer ist, auch durch einen Bevollmächtigten vertreten lassen, § 378 Abs. 1 FamFG. Nicht ausreichend ist jedoch eine Prokura und Handlungsvollmacht. Denn die Anmeldung des Ausscheidens eines GmbH-Geschäftsführers ist nicht lediglich ein Geschäft des "laufenden Betriebs", sondern betrifft mit Rücksicht auf die dem Geschäftsführer zukommende Organstellung und die damit einhergehende umfassende Vertretungsbefugnis die Grundlagen des kaufmännischen Unternehmens.
Rz. 282
Auch in der Insolvenz der GmbH bleibt der Geschäftsführer aus §§ 39, 78 GmbHG berechtigt und verpflichtet, die Abberufung und Neubestellung von Geschäftsführern zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Das Amt des Geschäftsführers besteht über die Insolvenzeröffnung hinaus fort. Weder der Insolvenzverwalter noch der vorläufige Insolvenzverwalter sind berechtigt und verpflichtet die Abberufung und Neubestellung von Geschäftsführern zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden.
Der Anmeldung sind die Urkunden über die Beendigung des Vertretungsverhältnisses (hier also die Amtsniederlegungserklärung) in Urschrift oder öffentlich beglaubigter Abschrift beizufügen (§ 39 Abs. 2 GmbHG). Eine eidesstattliche Versicherung nach § 31 Abs. 1 FamFG reicht nicht aus. Der Umfang der Prüfungspflicht des Registergerichtes in diesem Zusammenhang ist sehr umstritten. Z.T. wird vertreten, dem Registergericht obliege ein umfassendes materielles Prüfungsrecht und eine Prüfungspflicht hinsichtlich der Ordnungsmäßigkeit der Änderung in den Personen der Geschäftsführer sowie der Beendigung der Vertretungsbefugnis. Die wohl herrschende Ansicht in der Lit. und OLG-Rspr. geht jedoch davon aus, dass keine solche umfassende Prüfungspflicht des Registergerichtes und damit auch kein solches Prüfungsrecht existiert. Die Pflicht des Registergerichts zur Amtsermittlung besteht nur, wenn die formalen Mindestanforderungen einer Eintragung nicht erfüllt sind oder begründete Zweifel an der Wirksamkeit der zur Eintragung angemeldeten Erklärungen oder an der Richtigkeit der mitgeteilten Tatsachen bestehen.