Dr. Heribert Heckschen, Dr. Christoph Löffler
Rz. 11
Die Beteiligten können sich bei der Gründung vertreten lassen. Gem. § 2 Abs. 2 GmbHG bedarf die Vollmacht der notariellen Beurkundung oder Beglaubigung; diese kann gem. § 2 Abs. 2 Satz 2 GmbHG auch per Vidoekommunikation erfolgen. Tritt eine Kapitalgesellschaft oder eine Personenhandelsgesellschaft als Gründer auf, so ist zum Nachweis der Vertretungsberechtigung ein aktueller Registerauszug vorzulegen, der nach der Registerpraxis der meisten Handelsregister nicht älter als sechs (teilweise auch zwölf) Wochen alt sein darf. Der Nachweis kann auch durch eine aktuelle Notarbescheinigung erbracht werden (gem. § 21 BNotO).
Rz. 12
Es ist umstritten und derzeit unklar, welchen Anforderungen eine Unterschriftsbeglaubigung im Rahmen einer Vollmachtserteilung oder Handelsregisteranmeldung/Übernahmeerklärung vor einem ausländischen Notar genügen muss. In einem dem KG vorgelegten Fall, hatte ein luxemburgischer Notar die Genehmigung einer durch einen vollmachtlosen Vertreter abgegebenen Übernahmeerklärung i.S.v. § 55 Abs. 1 GmbHG per Unterschriftenabgleich beglaubigt. Die Übernahmeerklärung war dabei von einem deutschen Notar beurkundet worden. Das KG stellte fest, dass die Einhaltung der Ortsform nicht aus allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Gründen ausscheide. Allerdings sei auf den zu genehmigenden Übernahmevertrag deutsches Recht anwendbar, weil der Vertrag nach deutschem Recht abgeschlossen werden sollte.
Hinsichtlich der Entscheidung ist anzumerken, dass der Senat nicht ausreichend, zumindest sprachlich, zwischen dem anwendbaren materiellen Recht und den geltenden Formvorschriften unterscheidet. Zwar ist materiell rechtlich für den Vertrag, die Erklärung und die Genehmigung dazu zwingend deutsches Recht anwendbar. Bezüglich ihrer Form unterfallen Genehmigungen als einseitige Rechtsgeschäfte jedoch Art. 11 EGBGB und damit der Ortsform. Sollten bei der Genehmigung also die in Luxemburg geltenden Regelungen erfüllt sein, wäre sie formgerecht.
In einem anderen Fall wurde eine Handelsregisteranmeldung über die Bestellung neuer Geschäftsführer von einem schweizerischen Notar beglaubigt. Das OLG Karlsruhe prüfte die Voraussetzungen für eine Substitution, also die Gleichwertigkeit der Beglaubigung der Unterschrift durch einen schweizerischen im Gegensatz zu einem deutschen Notar. Dies ist richtig, weil Handelsregisteranmeldungen als verfahrensrechtliche Erklärungen von Art. 11 EGBGB bereits nicht erfasst sind und daher nur eine Substitution in Betracht kommt.
Rz. 13
Hinsichtlich ausländischer Gesellschaften, die den Gründungsvorgang vornehmen, ist jeweils zu prüfen, ob in den betreffenden Ländern Handelsregister existieren. Entsprechen diese in ihrer rechtlichen Bedeutung dem deutschen Handelsregister, so kann der Vertretungsnachweis durch Vorlage öffentlich beglaubigter Registerabschriften geführt werden. Daneben ist die Vorlage einer aktuellen Vertretungsbescheinigung eines ausländischen Notars aus Sicht des OLG Schleswig die "unkomplizierteste und sicherste Nachweismöglichkeit". Das OLG Köln hat auch den die Vertretungsbefugnis bestätigenden Vermerk eines ausländischen Notars auf einer dem Registergericht vorgelegten Vollmachtsurkunde samt entspr. Übersetzung gebilligt. Ausreichend sei, dass die Vertretungsbescheinigungen ausländischen Formerfordernissen, nicht aber § 21 BNotO gerecht wird, da nicht diejenige Rechtsordnung, die für das abgeschlossene Geschäft gilt maßgebend ist, sondern das Recht, das für die vertretene Gesellschaft gilt. Um den Anforderungen von § 415 ZPO zu entsprechen, müssen ausländische öffentliche Urkunden zum Beweis der Echtheit über eine Legalisation, d.h. die Bestätigung der Urkunde durch die diplomatische oder konsularische Vertretung der Bundesrepublik Deutschland in demjenigen Land, aus dem die Urkunde stammt, verfügen. Diese ist entbehrlich, wenn gem. dem Haager Übereinkommen vom 5.10.1961 eine Apostille genügt. Darunter ist die Bestätigung der Echtheit der Urkunde durch die hierfür zuständige Behörde des Herkunftslandes in dessen Sprache zu verstehen, insoweit sind nach Art. 4 des genannten Übereinkommens äußere Form und Text genau vorgeschrieben. Häufig sind Legalisation und Apostille nach Staatsverträgen entbehrlich, z.B. nach Art. 56 EuGVO, das Europäische Übereinkommen vom 7.6.1968 und zahlreichen bilateralen Verträgen. Eine weitere Möglichkeit des Vertretungsnachweises besteht in der notariellen Bescheinigung eines deutschen Notars (§ 21 BNotO), wenn der Notar seine Erkenntnisse hinsichtlich der Vertretungsbefugnis durch Einsicht in das deutsche Handelsregister bzgl. der dort eingetragenen Zweigniederlassung der ausländischen Gesellschaft erlangt hat. Umgekehrt hat das OLG Nürnberg durch Beschluss nochmals ausdrücklich klargestellt, dass der Nachweis der Vertretungsbefugnis der directors einer private limited company englischen Rechts nicht allein durch Bescheinigung eines deutschen Notars gem. § 21 BNotO geführt werden kann, wenn dieser seine Er...