§ 11 Kautelarpraxis und Verfügungen von Todes wegen / 2. Pflichtteilsfestigkeit

Rz. 26

Ein aufschiebend bedingtes Herausgabevermächtnis wird beim Tod des damit Beschwerten von der ganz h.M. als pflichtteilsfest angesehen.^[30] Es gehe den Pflichtteilsansprüchen der eigenen Pflichtteilsberechtigten des mit dem Vermächtnis belasteten Erben vor. Der Erbe habe das dem Vermächtnis unterliegende Vermögen bereits von Anfang an mit dieser Belastung erworben. Daher handele es sich um eine gegenüber diesen Pflichtteilsansprüchen vorrangige Erblasserschuld.

Rz. 27

Nur noch J. Mayer sah zuletzt diese Ansicht als problematisch an, wenn der Anfall des Vermächtnisses abweichend von § 2176 BGB erst mit dem Tod des Beschwerten eintritt. Eine solche Gestaltung ist in der Praxis häufig, wenn das Herausgabevermächtnis z.B. nur bei Eintritt bestimmter Bedingungen, die erst im Todesfall des beschwerten Erben endgültig bestimmbar sind, eintritt (wie z.B. beim typischen Geschiedenentestament, bei dem die Herausgabeverpflichtung nur eintreten soll, wenn der Nachlass tatsächlich an den anderen Elternteil oder dessen Verwandtschaft fallen sollte). Denn in einem solchen Fall habe der Begünstigte bis zum Eintritt der Bedingung nur eine durch § 2179 BGB rechtlich schwach geschützte Anwartschaft. Bei dieser sei fraglich, ob sie bei der Bewertung des Nachlasses für Pflichtteilszwecke (§ 2311 Abs. 1 BGB) als vorrangige Verbindlichkeit in Abzug gebracht werden dürfe und tatsächlich im Rang vor den Pflichtteilsansprüchen steht, die erst mit dem Tod des mit dem Vermächtnis Belasteten entstehen.^[31] Bis zu einer höchstricherlichen Klärung dieser Frage, empfahl daher J. Mayer als sichersten Weg in der Kautelarpraxis, das Herausgabevermächtnis immer mit dem Tod des Erben ausdrücklich anfallen zu lassen und erst mit dem Tod des Erben fällig zu stellen. Sollte dieses nur in bestimmten Fallkonstellationen gewünscht sein, sollte es sicherheitshalber nicht aufschiebend befristet, sondern nur bei "Nicht-Eintritt" bestimmter Bedingungen auf den Tod des beschwerten Erben auflösend bedingt formuliert werden.^[32]

Rz. 28

Besonders problematisch ist bei der Vermächtnislösung natürlich, wenn das Vermächtnisobjekt gar nicht von der gewählten Herausgabeverpflichtung erfasst wird. Zu beachten ist dabei, dass die dinglich wirkende Surrogationsvorschrift des § 2111 BGB nur bei der Vor- und Nacherbschaft, nicht aber beim Vor- und Nachvermächtnis bzw. einem Herausgabevermächtnis gilt. Annähernd vergleichbare Wirkungen müssen damit durch entsprechende zusätzliche Herausgabeverpflichtungen des Erben für die von ihm erlangten Ersatzgegenstände ausdrücklich formuliert werden.

[30] Vgl. Langenfeld/Fröhler, Testamentsgestaltung, 6. Kap. Rn 43; Hölscher, ZEV 2009, 213, 215; Hölscher, ZEV 2011, 569 ff.; Nieder/Kössinger, Testamentsgestaltung, § 10 Rn 144; Schlitt/Müller/G. Müller, § 11 Rn 195 f.; Burandt/Rojahn/Horn, § 2311 Rn 29; NK-BGB/Horn, § 2191 Rn 19; ausführlich Reimann, MittBayNot 2002, 4, 7 f.; Abele/Klinger/Maulbetsch, § 6 Rn 80 i.V.m. Rn 68; Hartmann, ZNotP 2012, 371 f.; ebenso für das Nachvermächtnis Watzek, MittRhNotK 1999, 37, 41 f.; Randt, BWNotZ 2001, 73, 76; Keim, notar 2013, 115, 120; Geuder, RNotZ 2021, 305. 322 f.

[31] Vgl. insb. J. Mayer in der 3. Auflage dieses Handbuchs § 11 Rn 27 f.; J. Mayer, ZEV 2000, 1, 9; Schwarz, ZEV 2011, 292, 294 f.; gegen diese Bedenken Reimann, MittBayNot 2002, 4, 7 f.; Schnabel, Das Geschiedenentestament, Diss., Regensburg 2000, S. 150 ff.

[32] Zwar ausdrücklich gegen die Bedenken von J. Mayer: Keim/Lehmann, Beck’sches Formularbuch Erbrecht, 6, Kapp. Rn 43 ff., der aber im Hinblick auf die Mindermeinungen in der Literatur dennoch zu einer sorgfältigen Abwägung bei Verwendung der Vermächtnislösung rät.