§ 12 Der Miterbe als Mandant (die Erbengemeinschaft) / VI. Die Ausübung des Wahlrechts nach § 139 HGB

Rz. 547

Der Erbe eines an einer OHG oder KG beteiligten voll haftenden Gesellschafters kann nach § 139 Abs. 1 HGB sein Verbleiben in der Gesellschaft davon abhängig machen, dass seine Beteiligung in die eines Kommanditisten umgewandelt wird. Dieses Wahlrecht steht neben der Möglichkeit des jetzt Volljährigen, die Haftung nach § 1629a BGB zu beschränken.

Die Beteiligungsumwandlung nach § 139 HGB wird zweistufig realisiert:

▪	durch den formlosen Antrag des Erben an die übrigen Gesellschafter[563] und
▪	durch Abschluss eines Vertrages mit den Gesellschaftern über die Beteiligungsumwandlung, falls es zu dieser kommt. Mehrere Erben können das Wahlrecht jeweils nur einzeln ausüben, auch eine unterschiedliche Ausübung ist möglich.[564]

Rz. 548

Ist der Erbe minderjährig, so vertritt ihn bei der Ausübung des Wahlrechts sein gesetzlicher Vertreter. Ist dieser selbst Gesellschafter und damit Beteiligter des Umwandlungsvertrags, ist er gem. § 181 BGB an der Vertretung gehindert. Für den minderjährigen Erben ist deshalb ein Ergänzungspfleger gem. § 1909 BGB zu bestellen, für mehrere Minderjährige jeweils ein Ergänzungspfleger, weil für den Pfleger wiederum § 181 BGB gilt. Die Ausübung des Wahlrechts bedarf nach h.M. nicht der familiengerichtlichen Genehmigung.^[565] Sollte die Bestellung eines Ergänzungspflegers (§ 1909 BGB) erforderlich werden, so ist dafür das Familiengericht zuständig.^[566]

Nach der Systematik des FamFG ist für die Pflegschaft für einen Minderjährigen oder eine Leibesfrucht das Familiengericht, für die weiteren Pflegschaften – mit Ausnahme der Nachlasspflegschaft (§§ 1960 ff. BGB) und der verfahrensrechtlichen Pflegschaft für abwesende Beteiligte (§ 364 FamFG) – das Betreuungsgericht zuständig. Die Zuständigkeit des Nachlassgerichts für die Nachlasspflegschaft ergibt sich auch weiterhin aus § 1962 BGB. Die Verteilung der weiteren Pflegschaften auf Familien- und Betreuungsgericht folgt aus der Abschaffung des Vormundschaftsgerichts. Es handelt sich insoweit um betreuungsgerichtliche Zuweisungssachen (§ 340 FamFG).

Rz. 549

Kommt es zu einem Vertrag über die Beteiligungsumwandlung nach § 139 HGB, wird der Erbe mit Vertragsschluss Kommanditist, kommt es jedoch nicht zum Vertrag, so hat der Erbe die Wahl zwischen dem Verbleib in der Gesellschaft als endgültig voll haftender Gesellschafter oder seinem Ausscheiden aus der Gesellschaft.

Das Wahlrecht des Erben nach § 139 HGB kann gesellschaftsvertraglich nicht ausgeschlossen werden (§ 139 Abs. 5 HGB), ein solcher Ausschluss ist aber im erbrechtlichen Wege dadurch zu erreichen, dass dem Gesellschafter-Nachfolger durch Verfügung von Todes wegen eine Eintrittspflicht auferlegt wird. Dies kann durch Bedingung oder Auflage geschehen. Ist die Eintrittspflicht letztwillig wirksam angeordnet, so bleibt dem Nachfolger nur die Möglichkeit, entweder persönlich haftender Gesellschafter zu werden oder die Erbschaft bzw. die Vermächtniszuwendung auszuschlagen. Denkbar ist auch, dass der Erblasser bei Minderjährigen die Kompetenz für die Ausübung des Wahlrechts dem gesetzlichen Vertreter gem. § 1638 BGB entzieht und sie einem Ergänzungspfleger zuweist.

Zu dieser Art familienrechtlicher Anordnungen in einer letztwilligen Verfügung siehe § 7 Rdn 276 ff.

[563] BGHZ 55, 267, 270.

[564] BGH NJW 1971, 1268.

[565] Reimann, DNotZ 1999, 179, 196. Vgl. auch Damrau, Der Minderjährige im Erbrecht.

[566] OLG Karlsuhe FamRZ 2006, 1141 entgegen OLG Zweibrücken FamRZ 2000, 243.