§ 13 Testamentsvollstreckung / II. Ernennung des Testamentsvollstreckers

Rz. 23

Ebenso wie die Anordnung der Testamentsvollstreckung durch Testament zu erfolgen hat, bedarf die Ernennung der Person des Testamentsvollstreckers bzw. die Ermächtigung zur Bestimmung der Person des Testamentsvollstreckers durch einen Dritten oder das Nachlassgericht der Testamentsform. Erfolgt die Anordnung der Testamentsvollstreckung in einem notariellen Testament und errichtet der Erblasser im Anschluss an die notarielle Beurkundung handschriftlich ein Testament, in welchem der Urkundsnotar zum Testamentsvollstrecker bestimmt wird, führt dies nicht zur Formunwirksamkeit des privatschriftlichen Testaments. Insoweit liegt auch kein zur Unwirksamkeit führender Umgehungstatbestand vor.^[65] Zum Testamentsvollstrecker kann jede Person ernannt werden, soweit diese zum Zeitpunkt, zu dem sie das Amt anzutreten hat, geschäftsfähig ist und nicht nach § 1814 unter Vermögensbetreuung steht (§ 2201 BGB). Ihre Stellung als Erbe, Vermächtnisnehmer, Familienangehöriger oder sonstiger materiellrechtlich Beteiligter schließt die wirksame Ernennung nicht aus.^[66] Dabei ist sogar die Ernennung aller Miterben zu Testamentsvollstreckern mit der Anordnung der Amtsführung durch Mehrheitsbeschluss denkbar.^[67] Die Ernennung eines Alleinerben oder alleinigen Vorerben zum Testamentsvollstrecker ist wohl dann möglich, wenn sich die Testamentsvollstreckung auf die sofortige Erfüllung eines Vermächtnisses beschränkt und das Nachlassgericht bei groben Pflichtverstößen einen anderen Testamentsvollstrecker bestimmen kann.^[68] Auch juristische Personen und Personenhandelsgesellschaften (z.B. Banken,^[69] Wirtschaftsprüfungs-, Steuerberatungsgesellschaften^[70]) sowie Behörden können als Testamentsvollstrecker ernannt werden.^[71] Dabei ist sogar das Werben von Banken bezüglich der Übernahme von Testamentsvollstreckungen zulässig, da die Tätigkeit des Testamentsvollstreckers nach Ansicht des BGH^[72] keine Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten darstellt.

Rz. 24

Die Ernennung bzw. Bestimmung der Person des Testamentsvollstreckers obliegt dabei zunächst dem Erblasser selbst, § 2197 BGB. Bei einem gemeinschaftlichen Testament erfolgt die Bestimmung durch die Ehegatten, wobei der überlebende Ehegatte den zunächst ernannten Testamentsvollstrecker auswechseln kann, wenn die wechselbezüglich bedachten Erben dadurch nicht beeinträchtigt werden.^[73] Er kann jedoch auch von der Ernennung absehen und einen Dritten zur Bestimmung der Person des Testamentsvollstreckers ermächtigen bzw. beauftragen. Das Gesetz sieht hierbei folgende Möglichkeiten vor:

▪	Der Erblasser bestimmt eine Person, welche den Testamentsvollstrecker bestimmt, § 2198 BGB;
▪	der Erblasser ermächtigt den Testamentsvollstrecker, einen Mitvollstrecker oder einen Nachfolgevollstrecker zu ernennen, § 2199 BGB;
▪	der Erblasser ersucht das Nachlassgericht, einen Testamentsvollstrecker zu ernennen, § 2200 BGB.

Rz. 25

Häufig findet sich eine Kombination der vorgenannten Möglichkeiten, d.h. vor allem die ersatzweise vorgesehene Ernennung durch das Nachlassgericht, um zu vermeiden, dass nicht durch fehlende Bereitschaft zur Amtsübernahme des vom Erblasser bestimmten Testamentsvollstreckers oder sonstige Hinderungsgründe sowie in Fällen der Nichtausübung des Bestimmungsrechts durch den vom Erblasser bestimmten Dritten die angeordnete Testamentsvollstreckung erlischt. In diesen Fällen kann nicht allein in der Einsetzung eines Testamentsvollstreckers automatisch das Ersuchen der Ernennung durch das Nachlassgericht gesehen werden, sondern muss sich zumindest durch Auslegung ermitteln lassen.^[74] Andererseits ist einem ausdrücklichen Ersuchen des Erblassers an das Nachlassgericht zur Bestellung eines Testamentsvollstreckers durch das Nachlassgericht nur dann nicht zu entsprechen, wenn es aufgrund veränderter Umstände seinen Sinn verloren hat und davon auszugehen ist, dass der Erblasser in Kenntnis der eingetretenen Lage von der Anordnung abgesehen hätte.^[75]

Rz. 26

Die Unterschrift unter der Erklärung eines Dritten (vgl. Muster Rdn 29), des Mitvollstreckers (vgl. Muster Rdn 30) sowie des Testamentsvollstreckers bezüglich der Bestimmung gegenüber dem Nachlassgericht bedarf der öffentlichen Beglaubigung nach § 2198 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 BGB. Bei der Ernennung eines Nachfolgers durch einen Testamentsvollstrecker endet das Ernennungsrecht mit Erlöschen des Amtes des Ermächtigten, es sei denn, es ergibt sich aus dem Willen des Erblassers, dass zusätzlich dieser Person das Ernennungsrecht nach § 2198 Abs. 1 BGB zustehen soll.^[76] Die Erklärung über die Bestimmung eines Nachfolgers nach § 2199 Abs. 2 BGB muss daher wegen § 2198 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 BGB vor Erlöschen des Amtes, also bspw. dem Beschluss zur Entlassung des Testamentsvollstreckers, beim Nachlassgericht eingehen. Besonderheiten ergeben sich dabei in den Fällen, in denen ein Testamentsvollstrecker im Testament ermächtigt ist, seinen Nachfolger zu benennen, und er wegen Pflichtverletzung aus dem Amt entlassen wird. Auch in diesem Fall soll ihm das Nachf...