Rz. 41
Wenn eine Kündigung offensichtlich unwirksam ist, besteht nach Auffassung des BAG kein ernstzunehmender Zweifel am Fortbestand des Arbeitsverhältnisses. In diesen Fällen kann nach der Rspr. ein Interesse des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer für die Dauer des Verfahrens nicht weiter zu beschäftigen, grundsätzlich nicht anerkannt werden. Insoweit ist zu beachten, dass von der Rspr. das Tatbestandsmerkmal "offensichtlich unwirksame Kündigung" sehr eng definiert wird. Eine solche liegt nur dann vor, wenn sich bereits aus dem unstreitigen Sachverhalt die Unwirksamkeit aufdrängt, also offen erkennbar ist.[36] Derartige Fälle sind selten. Eine entsprechende Unwirksamkeit ist z.B. dann zu bejahen, wenn die Kündigung unstreitig bei Bestehen eines zuständigen Betriebsrats ohne dessen Anhörung erfolgt ist oder bei unstreitigem Erfordernis einer behördlichen Zustimmung, diese ebenfalls unstreitig nicht eingeholt wurde. Ferner ist der Tatbestand bei einem offenkundigen Verstoß gegen § 623 BGB zu bejahen. Ist eine Kündigung in diesem Sinne offensichtlich unwirksam, dann besteht der WBA mit Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist bzw. bei der außerordentlichen fristlosen Kündigung mit deren Zugang.
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