§ 14 Unternehmensumstrukturierungen / 3. Formwechsel von Personengesellschaften

Rz. 558

Die einzelnen Formen von Personengesellschaften (GbR, OHG, KG) unterscheiden sich durch bestimmte gesetzliche Tatbestandsmerkmale. Sofern einzelne Tatbestandsmerkmale bei einer Personengesellschaft erfüllt bzw. nicht mehr erfüllt sind, wandelt sich die Gesellschaft kraft Gesetzes in eine andere Gesellschaft um. Diese Mechanismen können gezielt für die Umwandlung einer Personengesellschaft in eine andere Form der Personengesellschaft genutzt werden.

a) Formwechsel zwischen GbR und OHG

Rz. 559

Nach § 105 Abs. 1 HGB ist eine Gesellschaft, bei der sämtliche Gesellschafter den Gläubigern unbeschränkt haften, dann eine OHG, wenn ihr Zweck auf den Betrieb eines Handelsgewerbes unter gemeinschaftlicher Firma gerichtet ist. Eine GbR und eine OHG unterschieden sich also im Wesentlichen dadurch, dass die OHG ein Handelsgewerbe betreibt. Entsprechend diesen gesetzlichen Voraussetzungen wandelt sich eine GbR automatisch in eine OHG, sobald ihre gewerbliche Betätigung so zunimmt, dass sie den Umfang eines Handelsgewerbes gem. § 1 Abs. 2 HGB überschreitet.^[1059] Dabei ist es unerheblich, ob die Gesellschafter die Rechtsform der OHG gewollt haben^[1060] oder ob die Gesellschaft in das Handelsregister eingetragen wird.

Hinweis

Die Handelsregister-Eintragung einer OHG wirkt gem. § 105 Abs. 1 HGB nur deklaratorisch und ist daher für die Entstehung einer OHG nicht entscheidend. Gleichwohl sind die Gesellschafter gem. § 106 HGB verpflichtet, die OHG zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden.

Rz. 560

Umgekehrt wandelt sich eine OHG, die ursprünglich ein Handelsgewerbe betrieben hat und die – entgegen § 106 HGB – nicht in das Handelsregister eingetragen wurde, unabhängig vom Willen ihrer Gesellschafter in eine GbR um, wenn der Gewerbebetrieb auf den Umfang eines Kleingewerbes zurückgeht oder ganz eingestellt wird.^[1061]

Rz. 561

Während § 105 Abs. 1 HGB die Qualifizierung als OHG vom Umfang des Gewerbebetriebes der Gesellschaft abhängig macht, kann eine OHG gem. § 105 Abs. 2 HGB a.F. bzw. seit dem 1.1.204 gem. § 107 Abs. 2 HGB n.F. auch aufgrund einer dann konstitutiven Eintragung in das Handelsregister entstehen. Dadurch können sich GbR, die nur ein Kleingewerbe betreiben oder ausschließlich eigenes Vermögen verwalten, durch die freiwillige Eintragung in das Handelsregister in eine OHG umwandeln. Da die Eintragung gem. § 108 Abs. 1 HGB von allen Gesellschaftern bewirkt werden muss, kann eine Umwandlung nur erfolgen, wenn sämtliche Gesellschafter damit einverstanden sind.

[1059] H.M., s. etwa BGHZ 10, 91, 97; Hopt/Roth, HGB, § 105 Rn 7 m.w.N.

[1060] MüKo-HGB/Schmidt, § 105 Rn 31.

[1061] BGHZ 32, 307 – sofern die OHG in das Handelsregister eingetragen ist, galt beim Wegfall des Handelsgewerbes § 105 Abs. 2 HGB a.F. bzw. seit dem 1.1.2024 § 107 Abs. 1 HGB n.F. und eine Umwandlung in eine GbR erfolgt nicht.

b) Formwechsel zwischen OHG/GbR und KG

Rz. 562

Die KG unterscheidet sich gem. § 161 Abs. 1 HGB dadurch von der OHG, dass in der Gesellschaft mindestens ein persönlich haftender Gesellschafter (Komplementär) und mindestens ein Kommanditist, der nur beschränkt haftet, vorhanden sind. Eine OHG wandelt sich daher in eine KG um, sobald die Gesellschafter durch Änderung des Gesellschaftsvertrages vereinbaren, dass ein Gesellschafter zukünftig nur beschränkt haften soll. Der Kommanditist kann entweder ein neu hinzutretender Gesellschafter oder auch ein Altgesellschafter sein, dessen Gesellschafterstellung verändert wird. Häufig erfolgt die Umwandlung einer OHG in eine KG bei Erbfällen, wenn die Erben eines Gesellschafters aufgrund testamentarischer Anordnung oder unter Berufung auf ihre Rechte aus § 139 HGB Kommanditisten werden.

Rz. 563

Ein Gesellschafter, der in die Kommanditisten-Stellung wechselt, haftet gem. § 160 Abs. 3 HGB für die bis zum Zeitpunkt seiner Eintragung als Kommanditist begründeten Alt-Verbindlichkeiten unbeschränkt. Die Haftungsbegrenzung auf die Hafteinlage entfaltet nur Wirkung für Verbindlichkeiten, die nach der Eintragung als Kommanditist begründet werden.

Rz. 564

Auch eine GbR, die nur vermögensverwaltend oder kleingewerblich tätig ist, kann durch die gesellschaftsvertragliche Vereinbarung von Haftungsbegrenzungen für einzelne Gesellschafter und Eintragung ins Handelsregister gem. § 161 Abs. 1 und Abs. 2 HGB i.V.m. § 105 Abs. 2 HGB a.F. bzw. seit dem 1.1.2024 § 107 Abs. 2 HGB n.F. in eine KG umgewandelt werden.^[1062]

Rz. 565

Eine KG wandelt sich in eine OHG um, wenn der letzte Kommanditist ausscheidet und der Gesellschaft noch mindestens zwei Komplementäre angehören oder wenn die Haftungsbeschränkung des letzten Kommanditisten im Gesellschaftsvertrag aufgehoben wird. Denn in diesen Fällen gehören der Gesellschaft nur noch unbeschränkt haftende Gesellschafter an. Ein Kommanditist, der durch Vertragsänderung Komplementär wird, haftet nach § 130 HGB unbeschränkt für bereits vorhandene Gesellschaftsverbindlichkeiten, obwohl ein Beitritt im technischen Sinne nicht vorliegt.^[1063]

Rz. 566

Außerdem wird eine KG zur OHG, wenn die Gesellschaft nach dem Ausscheiden des letzten Komplementärs ohn...