§ 14 Unternehmensumstrukturierungen / b) Erläuterungen

Rz. 289

Da der Einzelkaufmann einerseits keine Anteilsinhaber hat, denen Anteile gewährt werden könnten, andererseits als natürliche Person nicht erlöschen kann, hat das Gesetz systematisch zutreffend in den §§ 152 ff. UmwG die Ausgliederung als einzige Umwandlungsform für den Einzelkaufmann vorgesehen. Die Ausgliederung ist nur dem eingetragenen Kaufmann erlaubt. Die Eintragung als e.K. unmittelbar vor Eintragung der Ausgliederung im Handelsregister genügt aber.^[604] Es schadet der Wirksamkeit der Ausgliederung auch nicht, wenn der rückwirkend mögliche Ausgliederungsstichtag vor der Entstehung des Einzelkaufmannes liegt, denn dieser Stichtag ist nur eine schuldrechtliche Fiktion mit steuerlichen Auswirkungen, dass die Geschäfte ab diesem Zeitpunkt für Rechnung des Einzelkaufmanns abgeschossen wurden.^[605] Für den Einzelkaufmann gilt nach § 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG die partielle Gesamtrechtsnachfolge aller im Ausgliederungsvertrag bzw. -plan genau bestimmten Vermögensgegenstände. Ausnahmen können sich aber ergeben, wenn ein Recht wie z.B. die beschränkt persönliche Dienstbarkeit einer natürlichen Person wegen seiner besonderen Struktur nicht übertragbar ist.^[606]

Rz. 290

Auf Kapitalgesellschaften kann zur Aufnahme oder zur Neugründung, auf Personenhandelsgesellschaften nur zur Aufnahme, ausgegliedert werden; die Einschränkung bei Personengesellschaften rechtfertigt sich dadurch, dass ansonsten eine unzulässige Einmann-Personengesellschaft entstünde. Die aufnehmende Personenhandelsgesellschaft kann aber auch kurz vor der Ausgliederung geschaffen werden. Sie kann schon durch Geschäftsbeginn (= Abschluss des Ausgliederungsvertrages) entstehen (§ 123 Abs. 1 und Abs. 2 HGB). Daher genügt ihre Eintragung vor der Eintragung der Ausgliederung, jedenfalls wenn im Zeitpunkt der Ausgliederungsvereinbarung und des Zustimmungsbeschlusses zur Ausgliederung eine Personenhandelsgesellschaft, die auf den Betrieb eines in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetriebs gerichtet ist, gegründet war.^[607] Bei kleingewerblichen oder vermögensverwaltenden Gesellschaften entsteht eine OHG oder KG allerdings erst mit ihrer Eintragung im Handelsregister (§§ 105 Abs. 2, 123 Abs. 2, 161 Abs. 2 HGB), es besteht also vorher nur eine BGB-Gesellschaft.

Rz. 291

Der Einzelkaufmann darf – gemessen an seinem Gesamtvermögen zum Verkehrswert inklusive Privatvermögen – nicht überschuldet sein (§§ 152 Satz 2, 154, 160 Abs. 2 UmwG). Zur Feststellung der Überschuldung ist ein Vermögensvergleich vorzunehmen, bei dem das ganze Vermögen des Einzelkaufmanns, also Unternehmens- und Privatvermögen, zu wahren Werten der Summe der in seinem Unternehmen begründeten und den privaten Verbindlichkeiten gegenüberzustellen ist.^[608] Gegenüber dem Handelsregister ist eine entsprechende Negativerklärung^[609] abzugeben. Bei der Ausgliederung zur Neugründung auf eine AG oder KGaA ist dem Gründungsprüfer eine aussagekräftige – gegliederte – Aufstellung zu übergeben (§ 159 Abs. 3 UmwG). Eine Versicherung entsprechend § 8 Abs. 2 Satz 1 GmbH ist nicht erforderlich.^[610] Bei der Verschmelzung einer GmbH auf ihren Alleingesellschafter kann das Handelsregister keine solche Erklärung analog § 152 Satz 2 UmwG verlangen.^[611] Im Insolvenzplanverfahren soll die aufgedeckte Überschuldung des Einzelkaufmannes die Ausgliederung nicht verhindern.^[612]

Rz. 292

Es bedarf keines Ausgliederungsberichts für den Einzelkaufmann (§ 153 UmwG), sehr wohl aber für die Anteilsinhaber des aufnehmenden Rechtsträgers (§ 127 UmwG). Ferner sind ein Sachgründungsbericht^[613] und eine Gründungsprüfung beim neu gegründeten aufnehmenden Rechtsträger (§ 159 UmwG) erforderlich. Dort sind auch die Kapitalaufbringungsgrundsätze wie bei einer Sachgründung zu beachten. Hat das einzelkaufmännische Unternehmen nicht den erforderlichen Wert von 25.000,00 EUR, um damit eine GmbH neu zu gründen, kann der Fehlbetrag bar hinzugezahlt werden. Der sicherste Weg ist es, vor der Ausgliederung den Wert des einzelkaufmännischen Unternehmens durch einen verlorenen Zuschuss in dessen Kasse auf 25.000,00 EUR hochzusetzen. Überwiegend für zulässig gehalten wird auch eine gemischte Bar- und Sachgründung der GmbH durch Zuzahlung von baren Einlagemitteln i.R.d. Ausgliederung direkt an die entstehende Vor-GmbH. Diese Vorgehensweise erfordert jedoch eine Volleinzahlung.^[614] Auch kann damit kein negativer Wert des einzelkaufmännischen Unternehmens überkompensiert werden, da damit dem Wesen der Ausgliederung ("Vermögensübertragung gegen Gewährung von Anteilen") widersprochen würde.

Rz. 293

Ein Zustimmungsbeschluss ist nur durch den aufnehmenden Rechtsträger, nicht gesondert durch den Einzelkaufmann erforderlich,^[615] da dieser ja bereits den Ausgliederungsvertrag selbst abgeschlossen hat. Bei der Ausgliederung zur Neugründung soll ein Zustimmungsbeschluss ganz entbehrlich sein,^[616] also der Ausgliederungsplan des allein beteiligten Einzelkaufmanns genügen.

Rz. 294

Die Anmeldung muss bei der Ausgliederung zur Neugründung durch den ...