§ 16 Nachvertragliches Wettbewerbsverbot / VI. Bedingte Wettbewerbsverbote/Wettbewerbsverbote mit Wahlrecht

Rz. 51

Die Möglichkeiten des Arbeitgebers, sich von einmal vereinbarten Wettbewerbsverboten zu lösen, sind gesetzlich beschränkt (vgl. Rdn 56 ff.). Aus diesem Grunde sind nach der Rechtsprechung Wettbewerbsverbote unverbindlich, bei denen es der Entscheidung des Arbeitgebers überlassen sein soll, ob der Arbeitnehmer nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses den Wettbewerb zu unterlassen hat oder nicht, sog. “bedingte Wettbewerbsverbote“.^[69] Eine solche Konstruktion benachteiligt den Arbeitnehmer unbillig, denn dieser kann bei der für ihn erforderlichen weiteren Planung weder vom Bestehen eines Wettbewerbsverbotes mit Entschädigung noch von der Zulässigkeit des Wettbewerbs ausgehen. Unter demselben Gesichtspunkt soll auch eine Klausel unwirksam sein, die dem Arbeitgeber ermöglicht, den örtlichen oder sachlichen Umfang des Verbotes bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses festzulegen.^[70] Letztgenannte Rechtsprechung allerdings ist fraglich. Bedenkt man, dass ein vertraglich zu weit gefasstes Verbot ohne weitere Folgen auf das zulässige Maß herabgesetzt wird (vgl. Rdn 44), und weiterhin, dass Wettbewerbsverbote ohnehin dynamisch sind und das Maß des Erlaubten erst mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses final zu beschreiben ist (vgl. Rdn 42), ist nicht ersichtlich, warum die Parteien diese Festlegung nicht von vornherein dem Zeitpunkt vorbehalten können sollten, zu dem erstmals überhaupt ersichtlich ist, wie weit die berechtigten Interessen reichen. Denn anders als bei einer Konstruktion, bei der der Arbeitnehmer nicht weiß, ob er sich überhaupt an ein Wettbewerbsverbot wird halten müssen, wie z.B. bei einem bedingten Wettbewerbsverbot oder dem Abschluss eines Vorvertrages, mit dem sich der Arbeitnehmer ohne zeitliche Begrenzung zum Abschluss eines Wettbewerbsverbotes verpflichtet,^[71] steht die Tatsache des Wettbewerbsverbots bei dem Vorbehalt der Festlegung des genauen Umfangs mit Sicherheit fest. Für den Arbeitnehmer ist die Zukunft planbar, sieht man von der Unsicherheit ab, in welchem z.B. räumlichen Umfang das Wettbewerbsverbot bestehen wird. Diese Unsicherheit allerdings besteht wegen der beschriebenen Dynamik des berechtigten Interesses stets.

Rz. 52

Ist das (z.B. bedingte) Wettbewerbsverbot unverbindlich, hat der Arbeitnehmer ein Wahlrecht, sich an das Verbot zu halten oder nicht. Dieses Wahlrecht muss er spätestens mit dem Ende der Kündigungsfrist ausüben.^[72] Der Arbeitgeber hat kein solches Wahlrecht; für ihn ist das Wettbewerbsverbot in der Gestalt, die es durch die autonome Entscheidung des Arbeitnehmers erhält, verbindlich.

[69] BAG v. 16.12.1986, DB 1987, 2047.

[70] BAG v. 5.9.1995, DB 1996, 284; LAG Düsseldorf v. 10.2.1993, LAGE Nr. 7 zu § 74 HGB.

[71] BAG v. 14.7.2010, NZA 2011, 413.

[72] BAG v. 14.7.2010, NZA 2011, 413.