§ 16 Testamentsvollstreckung / 3. In-Sich-Geschäfte des Testamentsvollstreckers

Rz. 204

§ 181 BGB ist analog auf den Testamentsvollstrecker anwendbar, da dieser nicht Vertreter, sondern lediglich Inhaber eines privaten Amtes ist.^[277] Die Auslegung der letztwilligen Verfügung kann eine Gestattung durch den Erblasser ergeben, jedoch muss in diesem Fall bei jedem konkreten Geschäft hinzukommen, dass es sich im Rahmen ordnungsgemäßer Verwaltung bewegt.^[278]

Rz. 205

Ebenso kann eine Gestattung des In-sich-Geschäfts durch den Erben erfolgen. Von einer konkludenten Gestattung des Erblassers kann ausgegangen werden, wenn der Testamentsvollstrecker eine Auseinandersetzungsvollstreckung ebenfalls Miterbe ist. Ferner kann eine Gestattung des In-sich-Geschäfts grundsätzlich angenommen werden, wenn es der ordnungsgemäßen Verwaltung nach § 2216 BGB entspricht. An eine konkludente Gestattung sind strenge Anforderungen zu stellen. Im Einzelnen kommt es darauf an, ob der Erblasser die Gefahr eines Interessenkonfliktes erkannt hat, und dem Testamentsvollstrecker dennoch die Möglichkeit übertragen wollte, das Rechtsgeschäft mit sich selbst durchzuführen. Demzufolge kann ein Testamentsvollstrecker Verbindlichkeiten, die der Erblasser ihm gegenüber hatte, ohne Weiteres erfüllen. Gleiches gilt für Vermächtnisse zugunsten des Testamentsvollstreckers, es sei denn, dieser ist nicht durch den Erblasser direkt, sondern nach den Vorschriften der §§ 2198 ff. BGB durch Dritte bestimmt worden.

Rz. 206

Hat der Testamentsvollstrecker ein unzulässiges In-sich-Geschäft vorgenommen, ist es schwebend unwirksam aber noch nicht endgültig nichtig. Demzufolge kann es durch Zustimmung aller Erben, einschließlich Nacherben (nicht jedoch Ersatzerben), gem. § 177 BGB analog geheilt werden. Nach hiesiger Auffassung ist die Zustimmung noch nicht befriedigter Vermächtnisnehmer nicht notwendig. Diesen steht dann ggf. das Recht auf Schadensersatz zu.

Rz. 207

Eine Zustimmung ist auch entgegen den ausdrücklichen Willen des Erblassers möglich.^[279] Sofern der Testamentsvollstrecker zugleich Miterbe ist, besteht ein Mitwirkungsverbot an der Beschlussfassung der Erbengemeinschaft über die Genehmigung.

Rz. 208

Sind in der Erbengemeinschaft Minderjährige oder unter Vormundschaft stehende Erben, kann eine Zustimmung zur unentgeltlichen Verfügung regelmäßig aufgrund des Schenkungsverbots aus §§ 1641, 1804 BGB nicht durch den gesetzlichen Vertreter erklärt werden. Auch eine Zustimmung des Familiengerichts ist nicht möglich, sodass eine Heilung ausgeschlossen ist. Das Verbot unentgeltlicher Verfügungen kann durch den Erblasser durch Erteilung einer postmortalen Vollmacht umgangen werden.

Rz. 209

Sofern ein unzulässiges In-sich-Geschäft vorgenommen wird, kann dies als grobe Pflichtverletzung einen Entlassungsgrund nach § 2227 BGB nach sich ziehen. Für die Zulässigkeit des In-sich-Geschäfts ist der Testamentsvollstrecker beweispflichtig. Ein In-sich-Geschäft ist somit dann zulässig, wenn der Testamentsvollstrecker beweist, dass er mit dem Geschäft ausschließlich eine Verbindlichkeit erfüllt hat, oder eine Gestattung von Seiten des Erben oder Erblassers vorlag. Gleiches gilt bei Beweis der Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung gem. § 2216 BGB oder der Zustimmung der Erben etc. Die Gewährung eines Darlehens aus Nachlassmitteln entspricht grundsätzlich nicht ordnungsgemäßer Nachlassverwaltung.^[280]

[277] BGHZ 30, 67.

[278] BGHZ 30, 69.

[279] Bengel/Reimann/Schaub, HB Testamentsvollstreckung, § 4 Rn 181.

[280] OLG Frankfurt NJW-RR 1998, 795.