§ 16 Vertragstypen / 3. Vorübergehender Konzernverleih

Rz. 1808

Ebenfalls nicht anzuwenden ist das AÜG auf den Konzernverleih (zum früheren Recht noch BAG v. 17.1.2007 – 7 AZR 23/06), wenn der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird (§ 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG). Das bisherige Merkmal "vorübergehend" wurde ab 1.12.2011 mit Rücksicht auf Art. 1 Abs. 1 der Leiharbeitsrichtlinie 2008/104/EG gestrichen, obwohl gerade dort der nur vorübergehende Charakter der Leiharbeit hervorgehoben worden ist. Nach § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG privilegiert sind alle Handelsunternehmen i.S.d. § 18 AktG, gleichgültig in welcher Rechtsform sie ausgestaltet sind (also nicht etwa nur AG). Überlassen werden kann vertikal und horizontal in jede Richtung. Entscheidend war schon vor der Gesetzesänderung, dass die Arbeitsleistung im anderen Konzernbetrieb nicht auf Dauer geplant ist, sondern nur vorübergehend erfolgt. Wie lange die Überlassung im Einzelfall dauert, ist nachrangig. Die Rspr. ließ bislang großzügig auch mehrjährige Tätigkeit zu, wenn nur die anfängliche Planung des verleihenden Konzernunternehmens (vgl. Schubel, BB 1985, 1606) den vorübergehenden Charakter erkennen lässt (BAG v. 5.5.1988 – 2 AZR 795/78; ArbG Köln v. 9.2.1996 – 2 Ca 6262/95; Sandmann/Marschall, § 1 Rn 81). Das LAG Hamm (v. 6.5.2011 – 7 Sa 1583/10, Tz. 45 ff.) hat – noch nach altem Recht – das Konzernprivileg verneint, wenn nicht sichergestellt ist, dass der Konzernmitarbeiter nach Beendigung seines Einsatzes seine Arbeitsleistung wieder bei dem überlassenden Konzernunternehmen aufnehmen kann, also keine endgültig geplante Überlassung vorliegt.

Sind die Voraussetzungen der konzerninternen Arbeitnehmerüberlassung erfüllt, sind die Vorschriften des AÜG grds. nicht anzuwenden. In der Praxis ist dies vor allem für die in § 1 Abs. 1 S. 4, Abs. 1b AÜG geregelte Überlassungshöchstdauer von 18 Monaten relevant, die also bei konzerninterner Arbeitnehmerüberlassung überschritten werden darf.

Rz. 1809

All dies gilt auch für den transnationalen Konzernverleih (so schon Schubel, BB 1985, 1606; Sandmann/Marschall, § 1 Rn 128; Schüren/Hamann, § 1 Rn 630).

Rz. 1810

Damit sind Konzern-Personalführungsgesellschaften, die Personal ausschließlich zum Verleih innerhalb des Konzerns vorhalten, verboten (vgl. Nr. 1.3.2.8 BA-Geschäftsanweisung), es sei denn, sie beantragen hierfür die Erlaubnis nach §§ 1, 2 AÜG. Auch die bisher von der Rspr. anerkannte Einschränkung, dass das Verbot der regelmäßigen konzerninternen Überlassung durch eine Personalführungsgesellschaft dann nicht gelten sollte, wenn sie ohne Gewinnerzielungsabsicht (auf Selbstkostenbasis), also nicht gewerbsmäßig erfolgt (BAG v. 20.4.2005 – 7 ABR 20/04), gilt nun nicht mehr. Denn gem. Art. 1 Abs. 2 RL 2008/104/EG und ihm folgend das AÜG ist auch nicht gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung erlaubnispflichtig, wenn sie, unabhängig von Erwerbszwecken, jedenfalls auf eine wirtschaftliche Tätigkeit ausgerichtet ist (vgl. oben Rdn 1793 und unten Rdn 1814).

Rz. 1811

Zur betriebsverfassungsrechtlichen Frage eines Zustimmungsverweigerungsrecht nach § 99 Abs. 2 BetrVG bei nicht nur vorübergehender Einstellung von Leiharbeitnehmers, vgl. oben Rdn 1794.