§ 1a Individualarbeitsrecht – Teil 1 / (2) Sog. blue-pencil-Test

Rz. 208

Sind zwei Teile einer Klausel inhaltlich und sprachlich trennbar, weil der unwirksame Teil ohne weiteres gestrichen werden kann, ohne dass der Sinn des anderen Teils darunter leidet, soll nach dem sog. blue-pencil-Test die Klausel in ihrem wirksamen Teil aufrechterhalten bleiben.^[521] Das BAG bemühte dieses Konstrukt erstmals zur teilweisen Aufrechterhaltung einer Vertragsstrafenklausel, die zumindest teilweise nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksam war.^[522] Der unzulässige Teil der Klausel könne ohne weiteres aus dem einschlägigen Paragraphen des Arbeitsvertrags herausgestrichen werden, wobei die restliche Regelung verständlich und wirksam bliebe. In solcher Weite überzeugt diese Rechtsprechung nicht. Denn sie birgt die Gefahr immer ausgefeilterer Formulierungen, um möglichst viele Einzelfälle ausdrücklich zu benennen, damit die Klausel dann soweit wie möglich aufrechterhalten werden kann.^[523] Etwas anderes gilt jedoch, wenn inhaltlich verschiedene Abreden in einer Klausel nur äußerlich zusammengefasst sind, d.h. bei nur formal verbundenen AGB-Bestimmungen.^[524] Letzteres hat das BAG zutreffend bei einer Klausel verneint, wonach der Arbeitnehmer zur Rückzahlung von Studiengebühren verpflichtet war, "wenn das Arbeitsverhältnis vorzeitig beendet wird, insbesondere wenn der Mitarbeiter das Arbeitsverhältnis selbst kündigt oder wenn das Arbeitsverhältnis vom Unternehmen aus einem Grund gekündigt wird, den der Mitarbeiter zu vertreten hat."^[525] Der zu weit greifende Teil – "wenn das Arbeitsverhältnis vorzeitig beendet wird, insbesondere" – lässt sich zwar sprachlich von den beiden hinreichend bestimmten Beispielsfällen trennen. Inhaltlich sind beide Satzteile aber verbunden, da jeweils die Rückzahlungsverpflichtung in Rede steht. Dies ist bei einer zweistufigen Ausschlussfrist anders, wenn die erste und zweite Stufe in verschiedenen Sätzen geregelt sind und allein letztere zu lang bemessen ist. Die Unwirksamkeit der zweiten Stufe berührt dann nicht die Wirksamkeit der ersten Stufe.^[526] Umgekehrt hat die Unwirksamkeit der ersten Stufe dagegen regelmäßig die Unwirksamkeit der zweiten Stufen zur Folge.^[527] Unter Berufung auf den blue-pencil-Test hat das BAG darüber hinaus das Wort "ungekündigt" aus einer Stichtagsklausel gestrichen, mit der Folge, dass die Auszahlung eines Bonus nur noch das Bestehen des Arbeitsverhältnisses am Stichtag voraussetzte.^[528] Dagegen fehlt es an einem abgrenzbaren Teil einer Vertragsklausel, wenn ein Klauselteil aufgrund seiner Verbindung mit einem anderen Klauselteil intransparent und damit unwirksam ist. Das hat das BAG für die Kombination eines Freiwilligkeitsvorbehalts mit einem Widerrufsvorbehalt ("freiwillig und jederzeit widerruflich") entschieden.^[529] Eine teilweise Aufrechterhaltung würde in einem solchen Fall die Grenze zum Verbot der geltungserhaltenden Reduktion überschreiten.

[521] St. Rspr. vgl. etwa BAG 27.1.2016 – 5 AZR 277/14, NJW 2016, 1979, 1981; BAG 13.6.2012 – 7 AZR 519/10, juris; BAG 13.12.2011 – 3 AZR 791/09, NZA 2012, 738, 741; BAG 14.9.2011 – 10 AZR 526/10, NZA 2012, 81, 83; BAG 18.5.2011 – 10 AZR 206/10, NZA 2011, 1289, 1290; BAG 25.8.2010 – 10 AZR 275/09, NZA 2010, 1355, 1358; Zimmermann, ArbRAktuell 2012, 105 f. mit Beispielen aus der Rspr. für Teilbarkeit bzw. fehlende Teilbarkeit.

[522] BAG 21.4.2005 – 8 AZR 425/04, BB 2005, 2822, 2824; siehe aber auch BAG 23.9.2010 – 8 AZR 897/08, NZA 2011, 89, 90; BAG 25.9.2008 – 8 AZR 717/07, NZA 2009, 370, 377; BAG 18.12.2008 – 8 AZR 81/08, NZA-RR 2009, 519, 522 f.

[523] Zutreffend Thüsing, BB 2006, 661, 662; anders ErfK/Preis, §§ 305–310 BGB Rn 103.

[524] BAG 13.12.2011 – 3 AZR 791/09, NZA 2012, 738, 741; BAG 23.1.2007 – 9 AZR 482/06, NZA 2007, 748, 750 f.; BAG 11.4.2006 – 9 AZR 610/05, NZA 2006, 1042, 1045; siehe auch Stoffels, NZA 2005, 726, 727.

[525] BAG 23.1.2007 – 9 AZR 482/06, NZA 2007, 748, 750; siehe auch BAG 13.12.2011 – 3 AZR 791/09, NZA 2012, 738, 741.

[526] BAG 12.3.2008 – 10 AZR 152/07, NZA 2008, 699, 699 f.

[527] BAG 19.6.2018 – 9 AZR 615/17, NZA 2018, 1480, 1485; BAG 16.5.2012 – 5 AZR 251/11, NZA 2012, 971, 974; AGB-ArbR/Klumpp, § 307 Rn 141.

[528] BAG 6.5.2009 – 10 AZR 443/08, NZA 2009, 783, 784.

[529] BAG 14.9.2011 – 10 AZR 526/10, NZA 2012, 81, 83.