§ 1b Individualarbeitsrecht – Teil 2 / bb) Karenzentschädigung, § 2

Rz. 879

Die in Abs. 1 enthaltene Entschädigungszusage orientiert sich eng am Wortlaut des § 74 Abs. 2 HGB, um jedes Risiko der Unverbindlichkeit des Wettbewerbsverbots zu vermeiden. Vom Vorliegen einer zu niedrigen Karenzentschädigung ist gem. § 305c Abs. 2 BGB etwa dann auszugehen, wenn diese "auf der Basis des Durchschnitts der letzten zwölf Monate des Beschäftigungsverhältnisses" berechnet werden soll, da dann sowohl eine § 74 Abs. 2 HGB entsprechende als auch nicht entsprechende Zusage gegeben sein kann. Das gilt auch, wenn im Übrigen auf die §§ 74–75c HGB verwiesen wird.^[2077]

Abs. 2 verweist aus Klarstellungsgründen auf die Vorschrift zur Anrechnung anderweitigen Erwerbs in § 74c HGB. Nach dieser Vorschrift beginnt die Anrechnung grds. sobald die Entschädigung und der anderweitige Erwerb 110 % der beim ehemaligen Arbeitgeber zuletzt bezogenen vertragsmäßigen Leistungen übersteigen. Bei selbstständiger Tätigkeit ist maßgeblich, ob der Gewinn innerhalb der Karenzzeit realisiert wurde.^[2078] Davon ist auszugehen, wenn innerhalb der Karenzzeit der ehemalige Arbeitnehmer die von ihm geschuldete Erfüllungshandlung dergestalt erbracht hat, dass ihm die Gegenleistung "so gut wie sicher" ist.^[2079] Wenn der Arbeitnehmer durch das Wettbewerbsverbot gezwungen wird, seinen Wohnsitz zu verlegen, liegt die Anrechnungsgrenze bei 125 %. Eine zu hohe Anrechnungsvereinbarung führt nicht dazu, dass das Wettbewerbsverbot insgesamt unverbindlich ist. In Anwendung von § 75d Abs. 1 HGB ist lediglich die betreffende Anrechnungsregelung unverbindlich. Es gelten das Wettbewerbsverbot und die gesetzliche Anrechnungsregelung des § 74c Abs. 1 HGB. Insoweit kommt es kraft Gesetzes zu einer geltungserhaltenden Reduktion auf das gesetzlich zulässige Maß.^[2080] Für die Dauer der Verbüßung einer Freiheitsstrafe schließt § 74c Abs. 1 S. 3 HGB jeden Entschädigungsanspruch aus. Daraus folgt im Umkehrschluss, dass die Pflicht zur Zahlung einer Karenzentschädigung in anderen Fällen subjektiver Unmöglichkeit der Ausübung einer Konkurrenztätigkeit bestehen bleibt.^[2081]

Die Pflicht zur Auskunftserteilung über die Höhe des Erwerbs ergibt sich aus § 74c Abs. 2 HGB. Die darüber hinausgehende Pflicht, diese Auskunft auf Verlangen auch durch Nachweise zu belegen, ist anerkannt.^[2082] Wenn der Arbeitnehmer seiner Verpflichtung zur Auskunftserteilung nach § 74c Abs. 2 HGB nicht ausreichend nachkommt, kann der Arbeitgeber die Zahlung der Karenzentschädigung verweigern. Der Arbeitnehmer ist insoweit vorleistungspflichtig.^[2083] Dabei kann nur im konkreten Einzelfall nach Treu und Glauben beurteilt werden, wie detailliert die Auskunft zumutbarer Weise sein muss, um das Zurückbehaltungsrecht auszuschließen.^[2084]

[2077] Zum Ganzen LAG Hamm 25.11.2008 – 14 SaGa 41/08, juris; siehe auch LAG Hamm 23.3.2010 – 14 SaGa 68/09, juris.

[2078] BAG 27.2.2019 – 10 AZR 340/18, NZA 2019, 837.

[2079] BAG 27.2.2019 – 10 AZR 340/18, NZA 2019, 837. Trotzdem bleiben Gestaltungsmöglichkeiten.

[2080] BAG 16.12.2021 – 8 AZR 498/20, NZA 2022, 713.

[2081] HWK/Diller, § 74 HGB Rn 67 m.w.N.

[2082] BAG 25.2.1975 – 3 AZR 148/74, AP Nr. 6 zu § 74c HGB; Bauer/Diller, Wettbewerbsverbote, Rn 862 ff.

[2083] BAG 12.1.1978 – 3 AZR 57/76, NJW 1978, 2215; LAG Düsseldorf 21.9.2015 – 9 Sa 152/15, juris.

[2084] LAG Düsseldorf 21.9.2015 – 9 Sa 152/15, juris.