§ 1b Individualarbeitsrecht – Teil 2 / d) Lösung vom Wettbewerbsverbot

aa) Aufhebungsvertrag

Rz. 868

Das Wettbewerbsverbot kann jederzeit einvernehmlich durch formlosen Vertrag aufgehoben werden.^[2036] Die Aufhebung des Arbeitsvertrags hingegen lässt die Wettbewerbsabrede grds. unberührt.^[2037] Enthält der Aufhebungsvertrag jedoch eine allgemeine Erledigungsklausel oder wird das Arbeitsverhältnis durch einen gerichtlichen Vergleich mit allgemeiner Ausgleichsklausel beendet ("alle beiderseitigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis abgegolten", auch wenn der Zusatz "und seiner Beendigung, seien sie bekannt oder unbekannt" fehlt)^[2038] erfassen diese Klauseln nach Ansicht des BAG grundsätzlich auch die Ansprüche aus einem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot, sofern sich aus den Umständen^[2039] nicht ausnahmsweise etwas anderes ergibt.^[2040] Sie sind regelmäßig auch keine überraschende Klauseln i.S. des § 305c BGB.^[2041]

[2036] BAG 10.1.1989 – 3 AZR 460/87, AP Nr. 57 zu § 74 HGB; BAG 8.3.2006 – 10 AZR 349/05, AP Nr. 79 zu § 74 HGB; ErfK/Oetker, § 74 HGB Rn 24.

[2037] BAG 26.9.1963 – 5 AZR 2/63, AP Nr. 1 zu § 75 HGB; BAG 30.10.1984 – 3 AZR 213/82, AP Nr. 46 zu § 74 HGB; Staub/Weber/Gräf, § 75 Rn 39; ErfK/Oetker, § 74 HGB Rn 24.

[2038] BAG 22.10.2008 – 10 AZR 617/07, NZA 2009, 139, 142, BAG 4.6.2009 – 10 AZR 707/08, NZG 2009, 1197, 1200.

[2039] Zu anderem Parteiwillen und Interessenlagen Bauer/Diller, Wettbewerbsverbote, Rn 720 ff.

[2040] BAG 31.7.2002 – 10 AZR 513/01, NZA 2003, 100; BAG 19.11.2003 – 10 AZR 174/03, NZA 2004, 554; BAG 8.3.2006 – 10 AZR 349/05, NZA 2006, 854; BAG 24.6.2009 – 10 AZR 707/08 (F), NZA-RR 2010, 536; ErfK/Oetker, § 74 HGB Rn 24; Preis/Stoffels, Arbeitsvertrag, II W 10 Rn 68a; a.A. für GmbH-Geschäftsführer OLG Köln 25.3.1997, BB 1997, 1328; differenzierend Bauer/Diller, Wettbewerbsverbote, Rn 719 ff.

[2041] BAG 19.11.2008 – 10 AZR 671/07, NZA 2009, 318, 321.

bb) Verzicht auf das Wettbewerbsverbot, § 75a HGB

Rz. 869

Bis zur rechtlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses, d.h. bis zum Ablauf der Kündigungsfrist^[2042] kann der Arbeitgeber gem. § 75a HGB durch eine einseitige, empfangsbedürftige, schriftliche Erklärung auf das Wettbewerbsverbot verzichten (siehe unten Rdn 895 f.). Die Erklärung muss hinreichend klar und verständlich sein. Eine Erläuterung der Rechtsfolgen des Verzichts ist nicht notwendig.^[2043]

Rz. 870

Während der Arbeitnehmer mit sofortiger Wirkung von seiner Unterlassungspflicht frei wird, tritt nach § 75a HGB die Befreiung des Arbeitgebers von der Entschädigungspflicht erst nach Ablauf eines Jahres ein. Dabei handelt es sich um zwingendes Recht und die Frist kann nicht verkürzt werden.^[2044] Der Arbeitgeber bleibt selbst dann zur Zahlung der Karenzentschädigung verpflichtet, wenn der Arbeitnehmer innerhalb der Jahresfrist in Wettbewerb zu ihm tritt.^[2045] Es macht daher Sinn, die Notwendigkeit von nachvertraglichen Wettbewerbsverboten ständig zu überprüfen und ggfls. während des laufenden Arbeitsverhältnisses die Verzichtserklärung auszusprechen. Wird in Abweichung von § 75a HGB der sofortige Wegfall der Karenzentschädigungspflicht vereinbart, sind die Rechtsfolgen strittig. Nach einer Ansicht führt dies zum Vorliegen eines bedingten und damit unverbindlichen Wettbewerbsverbots.^[2046] Richtigerweise bleibt der Verzicht wirksam und an die Stelle der unzulässigen Regelung tritt gemäß § 75d HGB die gesetzliche Rechtsfolge.^[2047]

[2042] BAG 26.10.1978 – 3 AZR 649/77, AP Nr. 3 zu § 75a HGB; ErfK/Oetker, § 75a HGB Rn 3; Staub/Weber/Gräf, § 75a Rn 11.

[2043] LAG Rheinland-Pfalz 3.3.2020 – 8 Sa 239/19 mit Anm. Rüschenbaum, jurisPR-ArbR 27/2020 Nr. 3.

[2044] Ebenroth u.a./Rudkowski, § 75a Rn 14.

[2045] BAG 25.10.2008 – 6 AZR 662/06, RdA 2008, 299; ErfK/Oetker, § 75a HGB Rn 4; Bauer/Diller, Wettbewerbsverbote, Rn 594.

[2046] BAG 5.10.1982 – 3 AZR 451/80, AP Nr. 42 zu § 74 HGB; BAG 31.7.2002 – 10 AZR 558/01, AP Nr. 48 zu § 611 BGB Konkurrenzklausel; Staub/Weber/Gräf, § 74 Rn 53; a.A. zu Recht: Bauer/Diller, Wettbewerbsverbote, Rn 592, 598; NK-ArbR/Reinhard, § 75a HGB Rn 9.

[2047] Bauer/Diller, Wettbewerbsverbote, Rn 592, 598; NK-ArbR/Reinhard, § 75a HGB Rn 9.

cc) Lossagung bei Kündigung des Arbeitsverhältnisses, § 75 HGB

Rz. 871

§ 75 HGB regelt das Schicksal des Wettbewerbsverbots im Falle einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses; ungeregelt bleibt nur der Fall der arbeitnehmerseitigen ordentlichen Kündigung, die folglich das Wettbewerbsverbot unberührt lässt.

Rz. 872

Nach Abs. 1 besteht bei einer außerordentlichen arbeitnehmerseitigen Kündigung wegen eines vertragswidrigen Verhaltens des Arbeitgebers gem. § 626 BGB (früher §§ 70, 71 HGB) ein Lossagungsrecht des Arbeitnehmers: Er kann innerhalb eines Monats nach der Kündigung schriftlich erklären, dass er sich an die Wettbewerbsabrede nicht gebunden erachtet (vgl. unten Rdn 897).

Rz. 873

Abs. 3 regelt den Fall der arbeitgeberseitigen außerordentlichen Kündigung und führt nach seinem Wortlaut zum vollständigen Verlust des Entschädigungsanspruchs, also zu einer unbezahlten Karenzzeit. Wegen dieser Ungleichbehandlung von außerordentlichen Arbeitnehmer- und Arbeitgeberkündigungen hat das BAG § 75 Abs. 3 HGB für verfassungswidrig erklärt.^[2048] Die hierdu...