§ 2 Das "nichteheliche" Kind / a) Zeitpunkt der Erklärung

Rz. 54

Das Gesetz sieht keinen Zeitpunkt vor, bis zu demjenigen eine Sorgeerklärung abgegeben werden muss. Sicherlich aber ist die Abgabe der Sorgeerklärung in der Regel mit Eintritt der Volljährigkeit des Kindes obsolet.

aa) Vor der Geburt des Kindes

Rz. 55

Bereits vor der Geburt des Kindes kann eine Sorgeerklärung abgegeben werden. Zwar ist grundsätzlich gemäß § 1626b Abs. 1 BGB eine Erklärung unter einer Bedingung oder einer Zeitbestimmung unwirksam. Aber gemäß § 1626b Abs. 2 BGB ist eine Erklärung vor der Geburt möglich. Sie erlangt erst mit der Geburt des Kindes Wirksamkeit.^[52] Rechtsbedingung für das Wirksamwerden der vorgeburtlich abgegebenen Sorgeerklärung ist demnach, dass das Kind lebend geboren wird.^[53]

Rz. 56

Auch eine vor der Geburt des Kindes abgegebene Sorgeerklärung muss sich an den Vorschriften der §§ 1626b, c und d BGB messen lassen. Sie muss notariell beurkundet werden,^[54] darf nicht dem Kindeswohl widersprechen und muss persönlich abgegeben werden.

Rz. 57

Von Relevanz kann die Möglichkeit der Sorgeerklärung bereits vor Geburt des Kindes sein, wenn der leibliche Vater des Kindes ausländischer Herkunft ist und ihm die Abschiebung droht. Denn gerade wegen der frühzeitigen Möglichkeit kann es dem Vater verwehrt werden, seine Abschiebung dadurch zu verhindern, dass er verlangt, ihm sei die Möglichkeit einzuräumen, eine Sorgeerklärung für das bereits geborene Kind abzugeben.^[55]

Rz. 58

Hinweis

Droht dem Vater eines noch nicht geborenen Kindes die Abschiebung, sollte ihm angeraten werden, bereits vor der Geburt des Kindes eine Sorgeerklärung abzugeben.

[52] PWW/Ziegler, § 1626b BGB Rn 2.

[53] KG, Beschl. v. 27.6.2011 – 16 UF 124/11, openJur 2012, 15461.

[54] KG, Beschl. v. 16.2.2012 – 17 UF 375/11, openJur 2012, 52855.

[55] Nds. OVG, Beschl. v. 27.2.2007 – 10 ME 76/07, openJur 2012, 45487.

bb) Vor Rechtskraft der Ehescheidung von Mutter und rechtlichem Vater

Rz. 59

Eine Sorgeerklärung kann trotz des Wortlauts des § 1626b Abs. 1 BGB auch bereits zu einem Zeitpunkt abgegeben werden, zu dem die Mutter des Kindes noch mit einem anderen Mann verheiratet ist. Das ist insofern bedeutsam, als dann eigentlich gemäß § 1592 Nr. 1 BGB die Vermutung gilt, dass Vater des Kindes der Ehemann ist. Gemäß § 1626 BGB hätte damit mit Geburt des Kindes automatisch der Ehemann der Mutter gemeinsam mit dieser die elterliche Sorge für das Kind, auch wenn er nicht der leibliche Vater ist. Das Gesetz sieht aber eine Ausnahme der Vermutung der Vaterschaft in § 1599 BGB vor. Das ist unter anderem dann der Fall, wenn das Kind nach Anhängigkeit eines Scheidungsantrags geboren wird und ein Dritter spätestens zum Ablauf eines Jahres nach Rechtskraft des dem Scheidungsantrag stattgebenden Beschlusses die Vaterschaft anerkennt, § 1599 Abs. 2 BGB. Dann wird die Anerkennung der Vaterschaft durch den leiblichen Vater (frühestens) mit Rechtskraft des stattgebenden Scheidungsbeschlusses wirksam. Wird also die Vaterschaft vor Rechtskraft des Scheidungsbeschlusses anerkannt, dann ist diese zunächst schwebend unwirksam und entfaltet mit Rechtskraft des Beschlusses Wirksamkeit.^[56]

Rz. 60

Zwar fehlen entsprechende Regelungen für die Sorgeerklärung. Aber § 1626b Abs. 2 BGB räumt bereits "künftigen Eltern" die Möglichkeit der Abgabe einer Sorgeerklärung ein. Auch hier besteht die Vaterschaft noch nicht, da nach § 1592 Nr. 1 BGB die Vaterschaft mit der Geburt des Kindes beginnt. Deshalb kann § 1599 Abs. 2 BGB entsprechend zur Beurteilung der Wirksamkeit einer bereits vor rechtskräftiger Ehescheidung der Kindesmutter abgegebenen Sorgeerklärung herangezogen werden. Die Sorgeerklärung ist zunächst schwebend unwirksam. Bis zum Zeitpunkt der Rechtskraft der Ehescheidung gilt der Ehemann der Mutter gemäß § 1592 Nr. 1 BGB als Vater. Mit Rechtskraft der Scheidung wird die zunächst schwebend unwirksame Anerkennung der Vaterschaft rückwirkend wirksam.^[57] Damit entfällt zeitgleich die Vaterschaft des Ehemannes der Mutter, die der Wirksamkeit einer bereits abgegebenen Sorgeerklärung entgegengestanden hätte.^[58] Deshalb kann auch hier, wie vor der Geburt des Kindes, bereits vor Ehescheidung eine Sorgeerklärung abgegeben werden. Diese entfaltet mit Eintritt der Bedingung der Vaterschaft Wirksamkeit, allerdings nur ex nunc, nicht rückwirkend für die Vergangenheit. Denn anders als in dem Fall, in dem die elterliche Sorge für ein außerhalb einer Ehe geborenen Kindes durch Heirat des Vaters mit der Mutter entsteht,^[59] bestand vor Rechtskraft der Ehescheidung die elterliche Sorge des geschiedenen Ehemannes.

Rz. 61

Hinweis

▪	Bereits vor Rechtskraft der Ehescheidung der Mutter kann der leibliche, nicht mit der Mutter verheiratete Vater des Kindes eine Sorgeerklärung abgeben.
▪	Zeitgleich muss die Vaterschaft anerkannt werden.
▪	Die Sorgeerklärung entfaltet in dem Moment, in dem die Vaterschaft feststeht, ex nunc Wirkung.

[56] BT-Drucks 13/4899 S. 84.

[57] BGHZ 137, 267.

[58] BGH, Beschl. v. 11.2.2004 – XII ZB 158/02.

[59] OLG Celle, Beschl. v. 15.8.2014 – 10 WF 42/14.