§ 2 Handels- und Unternehmensregister / b) Wirtschaftliche Neugründung von Kapitalgesellschaften

Rz. 36

Einen weiteren Fall der Einreichung ohne Eintragung im Register und ohne Bekanntmachung hat im Jahr 2003 der BGH^[29] im Wege der richterlichen Rechtsfortbildung unter Berufung auf eine analoge Anwendung der Gründungsvorschriften für Kapitalgesellschaften geschaffen (bereits Ende 2002 hatte derselbe Senat über die Frage der Kapitalausstattung von GmbH entschieden, die als "offene Vorratsgesellschaften"^[30] gegründet und anschließend im Wege der wirtschaftlichen Neugründung mit einem Unternehmen ausgestattet werden^[31]). Die Rspr. sieht danach vor, dass auch "leere Mantelgesellschaften", also solche, die nach einer unternehmerischen Tätigkeit zwischenzeitlich inaktiv geworden sind und deren Stammkapital verbraucht ist, die Reaktivierung durch Ausstattung mit einem neuen Unternehmen ggü. dem Registergericht als "wirtschaftliche Neugründung" offenzulegen haben.

Hinweis

Unterbleibt eine derartige Publizierung, so haften die handelnden Personen nach Auffassung des BGH entsprechend § 11 Abs. 2 GmbHG und diejenigen Gesellschafter, die dem erneuten Geschäftsbeginn zugestimmt haben, nach den Regeln der Differenzhaftung.^[32]

Abgerundet wird dieses Konzept der wirtschaftlichen Neugründung durch die entsprechende Anwendung der Gründungsvorschriften, sodass die Geschäftsführer neben der Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung zugleich entsprechend § 8 Abs. 2 GmbHG zu versichern haben, dass das Stammkapital wie bei einer Neugründung vorhanden ist.

Rz. 37

Anzumerken bleibt, dass der durch den BGH eingeschlagene Weg zwar kraft geltenden Rechts möglich, gleichwohl aber nicht befriedigend ist. Wie die Einordnung i.R.d. Darstellung dieses Abschnitts zeigt, geht der Senat davon aus, dass die Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung nur ggü. dem Registergericht zu erfolgen hat. Eine Registereintragung oder Bekanntmachung erfolgt nicht. Dritten bleibt es daher selbst überlassen, ggf. durch Einsichtnahme in die Registerakten festzustellen, ob eine wirtschaftliche Neugründung vorliegt, da sie dies grds. weder dem Registerinhalt noch den Bekanntmachungsblättern entnehmen können. Zwar kann die Änderung der Firma und des Unternehmensgegenstandes unter gleichzeitiger Auswechslung der Geschäftsführer ein Indiz für eine wirtschaftliche Neugründung sein. Um begrifflich zwingende Tatbestandsmerkmale handelt es sich hierbei indes nicht.^[33] Der durch den BGH vorgesehene Ausgleich dieser fehlenden nach außen wirkenden Publizität durch die persönliche Haftung der beteiligten Geschäftsführer und Gesellschafter ist dagegen fragwürdig, zumal der Wert der Haftung stets von der Solvenz der Haftenden abhängt. In diesem Sinne bleibt es dabei, dass eine angemessene Lösung des Problems der Mantelgesellschaften dem Gesetzgeber überlassen bleibt.^[34]

[29] BGHZ 155, 318 = NJW 2003, 3198.

[30] Hierzu BGHZ 117, 323; vgl. allgemein Ulmer, BB 1983, 1123; Priester, DB 1983, 2291; Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, § 3 Rn 8 ff.

[31] BGHZ 153, 158 = NJW 2003, 892; hierzu Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, § 3 Rn 16 ff.

[32] Vgl. etwa BGH, NJW 2012, 1875.

[33] S. Heidinger, ZNotP 2003, 82, 86; Krafka, ZGR 2003, 577, 582.

[34] Krafka, ZGR 2003, 577, 590.