§ 2 Vorsorgevollmacht für Unternehmer / III. Wahrnehmung von Organbefugnissen durch Vorsorgebevollmächtigte?

Rz. 46

Wird ein Geschäftsführer oder Vorstand einer Kapitalgesellschaft geschäftsunfähig, führt dies nach § 6 Abs. 2 S. 1 GmbHG bzw. § 76 Abs. 3 S. 1 AktG zum sofortigen Amtsverlust (siehe Rdn 6 ff.). Im Personengesellschaftsrecht fehlt es an vergleichbaren Regelungen. Diese sind auch nicht analog anwendbar (siehe Rdn 7). Ob sich geschäftsunfähige Geschäftsführer einer Personengesellschaft durch Vorsorgebevollmächtigte vertreten lassen können, ist umstritten. Im Wesentlichen finden sich zu dieser Thematik folgende Ansichten und höchstrichterliche Entscheidungen:

1. Auffassung der unbeschränkten Wahrnehmung

Rz. 47

Vertreten wird die Auffassung, dass Vorsorgebevollmächtigte im Personengesellschaftsrecht umfassend Organbefugnisse übernehmen können, soweit nur sämtliche Gesellschafter der Erteilung einer Vorsorgevollmacht zugestimmt haben.^[76]

Rz. 48

Schäfer^[77] und Wedemann^[78] haben gute Argumente herausgearbeitet, welche dafür sprechen, dass sich der geschäftsunfähige Geschäftsführer einer Personengesellschaft auch in Organbefugnissen durch seinen Vorsorgebevollmächtigten vertreten lassen kann. Zur Begründung ihrer Auffassung haben sie insbesondere einen Vergleich zur Betreuung herangezogen, welche nach h.M. auch für einen geschäftsunfähigen geschäftsführenden Personengesellschafter möglich ist (siehe Rdn 19). Nachdem auch für gesellschaftsrechtliche Sachverhalte der Grundsatz der Subsidiarität der Betreuung (§ 1814 Abs. 3 S. 1 BGB; § 1896 Abs. 2 BGB a.F.) gelte, müsse einer Vollmachtslösung auch hier der Vorrang vor einer Betreuung eingeräumt werden. Gründe dafür, warum eine Interessenwahrnehmung durch Betreuer möglich und einer privatautonomen Lösung durch Vorsorgebevollmächtigte die Zulässigkeit versagt werden soll, seien nicht ersichtlich.^[79] Die Interessen der Mitgesellschafter könnten nicht der Grund hierfür sein; diese seien durch die stets erforderliche Zustimmung zur Vertretung ausreichend geschützt (siehe Rdn 16 ff.).^[80] Auch der Grundsatz der Selbstorganschaft sei nicht verletzt. Denn die Ausübung von Organfunktionen durch Dritte sei nach h.M. – solange sie nicht unwiderruflich ausgestaltet sei – grundsätzlich möglich.^[81]

Rz. 49

Uphoff^[82] hat sich der Auffassung von Schäfer und Wedemann (siehe Rdn 48) angeschlossen und ergänzend vertreten, dass Vorsorgebevollmächtigte auch höchstpersönliche Leitungsaufgaben übernehmen können. Bei Eintritt des Vorsorgefalls sei es dem Vorsorgebevollmächtigten z.B. möglich Prokura (§ 48 HGB) zu erteilen und den Jahresabschluss zu unterzeichnen (§ 245 HGB). Ihre Auffassung begründet Uphoff mit den von Schäfer und Wedemann herausgearbeiteten Wertungsgesichtspunkten (siehe Rdn 48). Ergänzend verweist sie darauf, dass auch das Gesetz – z.B. bei einer GmbH & Co. KG – eine gestufte Vertretung kenne. So werde die KG durch die Komplementär-GmbH vertreten und diese wiederum durch ihren Geschäftsführer.^[83] Diese gestufte Vertretung sei der Vertretung durch einen Vorsorgebevollmächtigen vergleichbar.^[84]

[76] Vgl. Schäfer, ZHR 2011, 557, 573; Wedemann, ZIP 2013, 1508, 1514; Uphoff, Vorsorgevollmachten, S. 298; Schippers, DNotZ 2009, 353, 372 vertritt die Ansicht, bei Personengesellschaften könnten Leitungsaufgaben durch Generalvollmacht insgesamt übertragen werden, wohl übersehend, dass der von ihm im Kontext einer Generalvollmacht des GmbH-Geschäftsführers behandelten Entscheidung des BGH, Urt. v. 18.7.2002 – III ZR 124/01, DNotZ 2003, 147, 148 ein personengesellschaftsrechtlicher Sachverhalt zugrunde lag und die Zulässigkeit der Generalvollmacht verneint wurde.

[77] Schäfer, ZHR 2011, 557, 573.

[78] Wedemann, ZIP 2013, 1508, 1514.

[79] Wedemann, ZIP 2013, 1508, 1514; Schäfer, ZHR 2011, 557, 573.

[80] Wedemann, ZIP 2013, 1508, 1514; Schäfer, ZHR 2011, 557, 573.

[81] Vgl. Wedemann, ZIP 2013, 1508, 1514 (allerdings mit dem Hinweis an die hohen Hürden eines Widerrufs durch einen Kontrollbetreuer nach Eintritt der Geschäftsunfähigkeit); Schäfer, ZHR 2011, 557, 573 m.w.N.; ausführlich zum Ganzen: Uphoff, Vorsorgevollmachten, S. 254 ff.

[82] Uphoff, Vorsorgevollmachten, S. 298.

[83] Uphoff, Vorsorgevollmachten, S. 303, 304.

[84] Uphoff, Vorsorgevollmachten, S. 303, 304.

2. Auffassung der beschränkten Wahrnehmung

Rz. 50

Es finden sich jedoch auch Stimmen, welche die Übernahme von Leitungsaufgaben durch Vorsorgebevollmächtigte anstelle von geschäftsunfähigen Gesellschaftern grundsätzlich für kritisch erachten.^[85] Zur Begründung wird – ohne Differenzierung möglicher Unterschiede zwischen Kapital- und Personengesellschaftsrecht – auf die restriktive BGH-Rechtsprechung verwiesen.^[86]

[85] Vgl. etwa Zecher, ZErb 2009, 316, 320; Reymann, ZEV 2005, 457, 460 (mit dem Verweis darauf, dass "organersetzende Generalvollmachten" unzulässig sind und organschaftliche Kernbefugnisse aus Vollmachten ausgenommen werden sollten).

[86] Zecher, ZErb 2009, 316, 320; Reymann, ZEV 2005, 457.

3. Höchstrichterliche Rechtsprechung

Rz. 51

In der höchstrichterlichen Rechtsprechung finden sich verschiedene Entscheidungen, welche sich direkt oder mittelbar mit der Thematik befassen.

Rz. 52

Entscheidungen zum Grundsatz der Selbstorganschaft

Der BGH...