§ 24 Ausgewählte Schnittstellen zwischen Familien- und E ... / 5. Wann muss das Familiengericht ein Handeln für den Minderjährigen (ggf. zusätzlich) genehmigen?

Rz. 153

Grundsätzlich sind wegen der damit verbundenen Pflichten die Einräumung einer Kommandit- oder stillen Beteiligung rechtlich nachteilig.^[234]

Allerdings ist hier auf den Einzelfall abzustellen. Die ergangene Rechtsprechung zu diesem Thema^[235] ist nicht einheitlich, da eben einzelfallabhängig. So hat das Hans. OLG Bremen eine unentgeltliche Zuwendung eines Kommanditanteils an einer Familien-KG als lediglich rechtlich vorteilhaft gewertet. Dies gelte aber nur, wenn die Gefahr der Haftung in der Zeit zwischen Beitritt und Registereintragung gemäß § 176 Abs. 2 HGB dadurch ausgeschlossen ist, dass die Anteilsabtretung unter die aufschiebende Bedingung der Registereintragung gestellt wird.^[236] Die Gefahr der Haftung aus § 172 Abs. 4 HGB bei Einlagenrückgewähr sowie die Belastung mit gesellschaftsrechtlichen Treuepflichten hat das Gericht demgegenüber als bloße Minderung des unentgeltlichen Erwerbs gewertet.^[237]

Auch das OLG Dresden^[238] hält die schenkweise Übertragung eines volleingezahlten Kommanditanteils an einer Vermögensverwaltungs-KG an einen Minderjährigen für lediglich rechtlich vorteilhaft i.S.d. § 107 BGB, so dass die entsprechenden Angebote keiner familiengerichtlichen Genehmigung bedürfen. Etwas anderes kann aber dann gelten, wenn die Schenkung unter Auflagen erfolgt, mit einem Pflichtteils- oder Erbverzicht bzw. mit vertraglichen Rückforderungsrechten verbunden ist.

Anders sah dies das OLG Frankfurt.^[239] Dieses Gericht hob die Möglichkeit des Wiederauflebens der Haftung nach § 172 Abs. 4 HGB und die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht hervor, die eine familiengerichtliche Genehmigungspflicht nach sich ziehen müsste.

Wenn der Kommanditanteil voll eingezahlt ist und der Erwerb des Anteils unter die Bedingung der Eintragung der Sonderrechtsnachfolge im Handelsregister gestellt wird, dürfte die Haftungsproblematik sich aber nach hiesiger Auffassung nicht stellen.

Das OLG München wiederum sah hingegen keine Zustimmungspflicht durch das Gericht nach § 1822 Nr. 3 BGB a.F. für einen unentgeltlichen Erwerb eines KG Anteils durch einen Minderjährigen, deren Tätigkeit sich auf die Verwaltung des von den Gesellschaftern selbst genutzten Wohnhauses beschränkt.^[240]

Hinweis

Grundsätzlich sollte somit für die rechtsberatende Praxis wegen der verbleibenden Unsicherheiten für den Erwerb des KG-Anteils immer der sicherste Weg beschritten werden, nämlich die vorsorgliche Bestellung eines Pflegers.

Rz. 154

Die Beteiligung minderjähriger Personen an Gesellschaften, die kein Erwerbsgeschäft betreiben, ist nicht mehr genehmigungsbedürftig.^[241] Das neue Recht (§ 1852 BGB n.F.) unterscheidet nun zwischen dem Erwerbsgeschäft als solchem und den Anteil an einer Personen- oder Kapitalgesellschaft, die ein Erwerbsgeschäft betreibt. Bei einem Erwerbsgeschäft handelt es sich um jede regelmäßige, auf einen Erwerb gerichtete selbstständige gewerbliche oder freiberufliche Tätigkeit. Die bloße Vermögensverwaltung fällt somit nicht unter den Begriff. Beteiligung an der Gründung einer vermögensverwaltenden Personengesellschaft wären somit für Minderjährige genehmigungsfrei. Allerdings ist die Rechtsprechung sehr restriktiv und die Abgrenzung im Einzelfall schwierig. So überschreitet nach Ansicht der Rechtsprechung eine Gesellschaft, deren Gegenstand die Verwaltung, Vermietung und Verwertung gewerblich nutzbarer Immobilien von erheblichem Wert ist, eine bloße private Vermögensverwaltung und kommt nach Art und Umfang einer geschäftsmäßigen, beruflichen Tätigkeit gleich.^[242]

Rz. 155

Staake/Weinmann^[243] kommen in der Beurteilung der Änderungen ab dem 1.1.2023 zu folgendem überzeugendem Fazit:

▪	Die Genehmigungspflicht des Erwerbs (und der Veräußerung) gesellschaftsrechtlicher Beteiligungen folgt aus § 1852 Nr. 1 lit. b BGB nF. Klargestellt wird, dass sowohl das Verpflichtungs- als auch das Verfügungsgeschäft von der Genehmigungspflicht erfasst sind. Auf die Entgeltlichkeit des Beteiligungserwerbs kommt es nicht mehr an. Erfasst sind Beteiligungen an Personen- und Kapitalgesellschaften. Dies gilt grundsätzlich unabhängig vom Beteiligungsumfang. Etwas anderes gilt lediglich für die Beteiligung an einer börsennotierten AG. Die generelle Herausnahme des Aktienerwerbs aus dem Anwendungsbereich der Vorschrift ist – entgegen der Gesetzesbegründung – nicht angezeigt.
▪	Die Beteiligung an der Gründung einer Gesellschaft ist nach § 1852 Nr. 2 BGB n.F. stets genehmigungsbedürftig.
▪	Änderungen des Gesellschaftsvertrags sind grundsätzlich nicht genehmigungspflichtig. Etwas anderes gilt aber, wenn eine Zweckänderung von einer Nicht-Erwerbsgesellschaft zu einer Erwerbsgesellschaft angestrebt wird oder neue Einlagepflichten des Minderjährigen (oder Betreuten) begründet werden sollen.

Doch nicht nur die lebzeitige Übertragung ist mit Problemen behaftet, sondern teilweise auch die Übertragung von Todes wegen.

[234] Brox, FS Bosch, 1976, S. 78 ff.; BFH DB 1974, 365.

[235] Ausführlich mit zahlreichen Hinweisen zur Rspr.: Harbecke, RNotZ 2022, 521.

[236] OLG...