§ 27 Aufhebungsvertrag, Abwicklungsvertrag und arbeitsge ... / h) Abkaufen des Prozessrisikos – Annahmeverzug – Nachzahlungen

Rz. 190

In einem zweiten Schritt sind sodann als erhöhende oder mindernde Faktoren die etwaigen Aussichten des (fiktiven) Kündigungsschutzprozesses insoweit zu würdigen, als von der Wahrscheinlichkeit eher von einem Obsiegen oder einer Niederlage auszugehen ist. Dies wirkt sich beim Faktor aus. Ferner ist das Risiko des Annahmeverzugslohns abzuwägen.

Praxistipp zum Annahmeverzug (vgl. BAG v. 27.5.2020 – 5 AZR 101/19, juris Annahmeverzug und BAG v. 27.5.2020 – 5 AZR 387/19, juris Auskunftsanspruch)

1.	Je länger eine Kündigungsschutzklage (mit ungewissem Prozessausgang) andauert, umso stärker stellt sich die Frage nach einer etwaigen höheren Kompromissbereitschaft der Parteien zum Vergleich.
2.	Dies gilt insbesondere für eine Situation, in der der Arbeitgeber davon ausgeht, dass er eher die Kündigungsschutzklage des Arbeitnehmers verliert als gewinnt.
3.	Denn bei einer erfolgreichen Kündigungsschutzklage des Arbeitnehmers können hohe (Nach-)forderungen aus Verzug auf den Arbeitgeber zukommen.
4.	Die Verzugsforderungen lassen sich (nur dann) senken, wenn der Arbeitnehmer es böswillig unterlassen hat, eine ihm zumutbare Arbeit anzunehmen.
5.	Dies konnte in der Vergangenheit der Arbeitgeber in der Regel weder dem Grunde noch der Höhe nach nachweisen.
6.	Hilfreich kann nunmehr die Rspr. des BAG sein, wonach der Arbeitgeber Anspruch auf schriftliche Auskunft über die von der Agentur für Arbeit und dem Jobcenter dem Arbeitnehmer im Verzugszeitraum unterbreiteten Vermittlungsvorschläge unter Nennung von Tätigkeit, Arbeitszeit, Arbeitsort und Vergütung hat (vgl. BAG v. 27.5.2020 – 5 AZR 387/19, juris).