§ 29 Kündigung / bb) Unterrichtung über die Art der Kündigung

Rz. 91

Der Arbeitgeber muss den Betriebsrat über die Art der Kündigung unterrichten, also darüber, ob es sich um eine ordentliche oder eine außerordentliche Kündigung handelt. Dabei ist zu beachten, dass eine Anhörung zur außerordentlichen Kündigung nicht gleichzeitig die Anhörung zu einer ordentlichen Kündigung beinhaltet (BAG v. 12.8.1976 – 2 AZR 311/75, DB 1976, 2163).

Rz. 92

Hinweis

Es ist deshalb dringend zu empfehlen, dass der Betriebsrat bei einer vorgesehenen außerordentlichen Kündigung gleichzeitig auch zu einer hilfsweise zu erklärenden ordentlichen Kündigung angehört wird.

Rz. 93

Geschieht dies nicht und stellt sich die außerordentliche Kündigung, z.B. wegen Versäumens der Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB als unwirksam heraus, kommt eine Umdeutung in eine ordentliche Kündigung grds. nicht in Betracht (Küttner/Eisemann, Kündigung, allgemein Rn 25).

Rz. 94

Eine Umdeutung ist gem. § 140 BGB nur möglich, wenn das Rechtsgeschäft, in welches umgedeutet würde, wirksam wäre. Die ordentliche Kündigung scheitert aber i.d.R. an der fehlenden Anhörung des Betriebsrates. Anders ist es nur, wenn der Betriebsrat der außerordentlichen Kündigung uneingeschränkt zustimmt. Für diesen Fall hat das BAG die Umdeutung als rechtmäßig angesehen, weil die Anhörungsrechte des Betriebsrates nicht verletzt wurden (BAG v. 16.3.1978 – 2 AZR 424/76, DB 1978, 1454). Stimme der Betriebsrat einer außerordentlichen Kündigung uneingeschränkt zu, sei nicht ersichtlich, dass und warum er einer den Arbeitnehmer weniger treffenden ordentlichen Kündigung nicht zustimmen sollte.

Rz. 95

Bei einer Änderungskündigung sind folgende Besonderheiten zu beachten:

Hinweis

Da die Änderungskündigung als Beendigungskündigung wirken kann, ist es dringend zu empfehlen, den Betriebsrat gleichzeitig auch zu der möglichen Beendigungskündigung anzuhören (BAG v. 30.11.1989 – 2 AZR 197/89, DB 1990, 993).

Ferner ist zu beachten, dass die Annahme des geänderten Vertragsangebotes durch den Arbeitnehmer regelmäßig mit einer Umgruppierung oder Versetzung verbunden sein wird.

Hinweis

Infolgedessen sind zudem die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates gem. § 99 BetrVG zu beachten.

Dabei handelt es sich insoweit um zwei verschiedene Anhörungsverfahren, die jedoch gleichzeitig durchgeführt und miteinander verbunden werden können (Fitting, BetrVG, § 102 Rn 9).

Hinweis

Der Betriebsrat muss aber zweifelsfrei erkennen können, zu welchen Maßnahmen er jeweils angehört wird. Infolgedessen gilt eine Betriebsratsanhörung gem. § 102 BetrVG nicht automatisch auch als solche nach § 99 BetrVG.

Nach der Rspr. des BAG ist die ordnungsgemäße Beteiligung des Betriebsrates nach § 99 BetrVG Voraussetzung für eine wirksame tatsächliche Tätigkeitszuweisung. Ist daher insoweit das Anhörungsverfahren fehlerhaft, lässt sich die ansonsten wirksame Änderungskündigung nicht durchsetzen.