§ 3 Firmenrecht / I. Mögliche Träger (Firmenfähigkeit)

Rz. 154

Firmenfähig sind nur Kaufleute. Die frühere Unterscheidung zwischen Vollkaufleuten und nicht firmenfähigen Minderkaufleuten (§ 4 Abs. 1 HGB a.F.) ist mit dem HRefG entfallen. Nicht eingetragene Kleingewerbetreibende oder Land- und Forstwirte sowie Freiberufler können aber weiterhin keine Firma führen. Neben dem Einzelkaufmann sind OHG, KG, EWIV, AG und KGaA, GmbH, eG (§ 17 Abs. 2 GenG) und VVaG (§§ 16, 53 VAG) firmenfähig, ferner sonstige juristische Personen und Gebietskörperschaften, soweit ein Handelsgewerbe i.S.d. § 1 Abs. 2 HGB betrieben wird (§ 33 HGB).^[478] Die Partnerschaft, die nach § 1 Abs. 1 Satz 2 PartGG kein Handelsgewerbe ausübt, ist nach § 2 Abs. 1 PartGG namensfähig; gem. § 2 Abs. 2 PartGG sind die §§ 18 Abs. 2, 19 Abs. 3 und 4, 21, 22 Abs. 1, 23, 24, 30, 31 Abs. 2, 32 und 37 HGB entsprechend anzuwenden. Die GbR, die in das Gesellschaftsregister eingetragen ist, ist gem. § 707b Nr. 1 BGB namensfähig, die §§ 18, 21 – 24, 30 und 37 HGB sind entsprechend anzuwenden. Auch auf den Namen eines eingetragenen Vereins ist Firmenrecht z.T. entsprechend anwendbar.^[479]

Rz. 155

Nicht firmenfähig ist die stille Gesellschaft, ebenso die GbR. Letztere wird, kommt es auf die genaue Parteibezeichnung wie im Handelsregister- und Prozessrecht an, durch den Namen aller Gesellschafter identifiziert.^[480] Sie kann aber auch insb. als unternehmenstragende Außengesellschaft einen der Firma angenäherten Namen (sog. Minderfirma) führen.^[481] Die GbR kann sich unter einem unterscheidungskräftigen, schlagwortartigen Gesamtnamen am Rechtsverkehr beteiligen.^[482] Ist die GbR in das durch das MoPeG neu geschaffene Gesellschaftsregister eingetragen, führt sie gem. § 707 Abs. 2 Nr. 1a) BGB einen Namen, für den gem. § 707b Nr. 1 BGB bestimmte Vorschriften des handelsrechtlichen Firmenrechts entsprechend gelten. Tritt die BGB-Gesellschaft unter einer Geschäftsbezeichnung dauerhaft im Rechtsverkehr auf, genügt die Angabe dieser Geschäftsbezeichnung unter Benennung der vertretungsberechtigten Gesellschafter.^[483] Die Eintragung der BGB-Gesellschaft in das Grundbuch regelt § 15 Abs. 1 Buchst. c) GBV. Danach ist die Gesellschaft als Berechtigter unter Angabe ihres im Gesellschaftsregister eingetragenen Namens zu buchen. Zusätzlich sind deren Sitz, Gesellschaftsregistergericht und Gesellschaftsregisternummer einzutragen

Rz. 156

Vorgesellschaften (Vor-GmbH, Vor-AG) sind bereits körperschaftlich strukturierte Gebilde, die den Gründungsvorschriften und dem Recht der später rechtsfähigen GmbH oder AG – aber mit Ausnahme der bereits die Eintragung voraussetzenden Vorschriften – unterstehen.^[484] Die Vorgesellschaft ist eine Gesellschaft sui generis, allerdings mit der später eingetragenen Kapitalgesellschaft weitgehend identisch,^[485] selbst aber noch nicht Handelsgesellschaft nach § 13 Abs. 3 GmbHG (§ 3 AktG) und nicht Formkaufmann. Denn der Formkaufmann setzt die Eintragung im Handelsregister voraus, während die Vorgesellschaft als solche selbstständig nicht in das Handelsregister (Abteilung B) eingetragen werden kann,^[486] und zwar auch nicht in den Fällen der §§ 2 und 3 HGB. An dieser Einschätzung ändert sich selbst dann nichts, wenn die Vorgesellschaft als vermögensverwaltende OHG i.S.d. § 107 Abs. 1 HGB anzusehen wäre.^[487] Auch hierfür ist die Eintragung ins Handelsregister Entstehungsvoraussetzung. Es kommt für die Firmenfähigkeit mithin darauf an, ob die Vorgesellschaft selbst ein ("großgewerbliches") Handelsgewerbe nach § 1 Abs. 2 HGB betreibt. Nur wenn das der Fall ist, kann die Vorgesellschaft selbst schon eine Firma führen, die der im Gesellschaftsvertrag festgelegten Firma entspricht.^[488]

Bei dieser Argumentation erscheint aber der üblicherweise schon verwendete Rechtsformzusatz "GmbH", dem ein Zusatz wie "in Gründung" oder ähnlich beigefügt wird, nicht unproblematisch. Denn als OHG müsste sie einen anderen Rechtsformzusatz wählen (§ 19 Abs. 1 Nr. 2 HGB), ein Zusatz "GmbH i.Gr." ist als Rechtsformzusatz aber im Gesetz nicht vorgesehen. Letztlich firmiert die Vorgesellschaft eben doch schon als GmbH mit dem klarstellenden Zusatz "in Gründung". Aber auch dann, wenn die Vorgesellschaft kein Handelsgewerbe betreibt, kann sie nach h.M. die satzungsmäßige Firma der künftigen Gesellschaft unter Hinweis auf den Gründungszustand als Namen gebrauchen.

[478] Oetker/Schlingloff, HGB, § 17 Rn 13; Heymann/Emmerich, HGB, § 17 Rn 9; Staub/Burgard, HGB, § 17 Rn 9 ff.; s. zum Verein und der Stiftung insb. zur Frage des Rechtsformzusatzes: Burgard, FS Werner, S. 190 ff.

[479] OLG Köln, RNotZ 2006, 193 ff. und KG, FGPrax 2005, 77 f. für § 18 Abs. 2 HGB; s. dazu ausführlich: Burgard, FS Werner, S. 190 ff.

[480] BGH, NJW-RR 1990, 867 = ZIP 1990, 715 = NJW 1990, 2553 (LS).

[481] K. Schmidt, Gesellschaftrecht, § 60 Abs. 1 Satz 3 Buchst. b); Staub/Burgard. HGB, § 17 Rn 12 und 24.

[482] Staub/Burgard, HGB, § 17 Rn 24; MüKo-BGB/Ulmer, § 705 Rn 225.

[483] Timm, NJW 1995, 3209, 3214.

[484] BGHZ 80, 129, 132 = NJW 1981, 1373; hierzu Ulmer, ZGR 1981, 59...