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Auf einen Rechtsnießbrauch sind gem. § 1068 Abs. 2 BGB die Vorschriften über den Nießbrauch an Sachen entsprechend anwendbar, soweit sich aus den §§ 1069 ff. BGB nicht ein anderes ergibt. Diese Gestaltungsvariante ist immer dann ausgeschlossen, wenn der erstversterbende Ehegatte ein Kind als Alleinerbe einsetzt, weil dann keine "Erbteile" entstehen.
Gleich der Übertragung eines Erbteils ist auch seine Belastung mit einem Nießbrauchsrecht gemäß § 2033 BGB notariell zu beurkunden. Dem Nießbrauchnehmer steht der Reinerlös zu, der aus dem gesamten Nachlass gezogen worden ist und auf den belasteten Erbteil entfällt.[58]
Über seine gesamthänderisch gebundene Beteiligung an den einzelnen Nachlassgegenständen kann der Miterbe nicht verfügen. Dies ergibt sich aus § 2033 Abs. 2 BGB. Über seinen Erbteil im Ganzen kann der Erbe jedoch jederzeit verfügen. Zudem kann der Erbteil gepfändet werden. All dies hat keinerlei Auswirkungen auf den Nießbrauch am Erbteil.
Die Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft kann nur vom Erben und Nießbrauchnehmer gemeinsam durchgeführt werden, was sich aus der Verweisung in § 1068 Abs. 2 BGB auf § 1066 BGB ergibt. Nach erfolgter Erbauseinandersetzung steht dem Nießbrauchnehmer der Nießbrauch an den Gegenständen zu, die an die Stelle des Erbteils getreten sind (§§ 1068 Abs. 2, 1066 Abs. 3 BGB). Umstritten ist hierbei die Frage, ob eine dingliche Surrogation eintritt[59] oder lediglich ein schuldrechtlicher Anspruch auf Nießbrauchsbestellung entsteht.[60]
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