Dr. iur. Berthold Hilderink, Prof. Dr. Martin Becker
Rz. 1042
Der unter den Geltungsbereich des § 78a BetrVG fallende Auszubildende kann vom Arbeitgeber verlangen, nach der Beendigung des Ausbildungsverhältnisses weiterbeschäftigt zu werden, § 78a Abs. 2 BetrVG. Das Weiterbeschäftigungsverlangen muss schriftlich erfolgen.
Rz. 1043
Das Weiterbeschäftigungsverlangen muss innerhalb der letzten drei Monate vor der Beendigung des Ausbildungsverhältnisses zugehen. Ein vor diesem Zeitpunkt gestelltes Weiterbeschäftigungsverlangen ist ebenso unwirksam, wie ein solches nach der Beendigung des Ausbildungsverhältnisses. Endet das Ausbildungsverhältnis mit dem Bestehen der Abschlussprüfung, so endet die Drei-Monats-Frist am letzten Prüfungstag (BAG v. 31.10.1985 – 6 AZR 557/84, NZA 1986, 401).
Ein Weiterbeschäftigungsverlangen i.S.v. § 78a Abs. 2 S. 1 BetrVG, das früher als drei Monate vor Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses gestellt wird, ist unwirksam. Die Sechs-Monatsfrist des § 12 Abs. 1 S. 2 BBiG ist nicht entsprechend auf ein Weiterbeschäftigungsverlangen von Auszubildendenvertretern anzuwenden. § 78 Abs. 2 S. 1 BetrVG ist nicht planwidrig lückenhaft. In treuwidriger Weise beruft sich der Arbeitgeber nur dann auf die Nichteinhaltung der nach § 78 Abs. 2 S. 1 BetrVG einzuhaltenden Frist, wenn außergewöhnliche besondere Umstände hinzutreten. Das ist der Fall, wenn das Verhalten des Arbeitgebers darauf abzielt, den Azubi von der fristgerechten und formgerechten Geltendmachung des Weiterbeschäftigungsverlangen abzuhalten, obwohl die entstehenden Nachteile für den Arbeitgeber vorhersehbar waren und es ihm möglich und zumutbar gewesen wäre, sie abzuwenden (BAG v. 5.12.2012 – 7 ABR 38/11, DB 2013, 1499).
Rz. 1044
Besteht der Auszubildende, der ein form- und fristgerechtes Weiterbeschäftigungsverlangen gestellt hat, die Abschlussprüfung nicht und verlängert sich das Berufsausbildungsverhältnis auf sein Verlangen bis zunächst möglichen Wiederholungsprüfung, § 21 Abs. 3 BBiG, so muss er erneut das Weiterbeschäftigungsbegehren anbringen. Das form- und fristwahrende Weiterbeschäftigungsverlangen ist auch dann erforderlich, wenn der Arbeitgeber nicht oder nicht fristgerecht mitgeteilt hat, dass er ihn nicht weiterbeschäftigen will (§ 78a Abs. 5 BetrVG).
Rz. 1045
Für den Weiterbeschäftigungsanspruch kommt es nicht darauf an, ob der Auszubildende die Abschlussprüfung besteht. Auch dann, wenn der Auszubildende die Abschlussprüfung nicht ablegt oder nicht besteht, begründet ein form- und fristgerechtes Weiterbeschäftigungsverlangen ein Arbeitsverhältnis. § 78a BetrVG findet aber keine Anwendung bei der Kündigung oder einem Aufhebungsvertrag.
Rz. 1046
Der Auszubildende kann auf die Rechte aus § 78a BetrVG verzichten, dies allerdings nur innerhalb der letzten drei Monate des Berufsausbildungsverhältnisses.
Rz. 1047
Verlangt der Auszubildende frist- und formgerecht seine Weiterbeschäftigung, gilt nach § 78a Abs. 2 BetrVG im Anschluss an das Ausbildungsverhältnis ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit als begründet. Damit sagt das Gesetz unmittelbar über den Inhalt dieses Arbeitsverhältnisses nichts, sondern nur, dass es auf unbestimmte Zeit begründet ist. Über die Verweisung in § 78a Abs. 2 S. 2 BetrVG auf § 37 Abs. 4 und 5 BetrVG ist jedoch bestimmt, dass im Hinblick auf die Tätigkeit und Vergütung, einschließlich allgemeiner Zuwendungen des Arbeitgebers, der Arbeitnehmer die Rechtsstellung eines vergleichbaren Arbeitnehmers mit betriebsüblicher beruflicher Entwicklung erhält. Hat der Auszubildende die Abschlussprüfung bestanden, ist er wie ein entsprechend ausgebildeter Arbeitnehmer zu beschäftigen und zu vergüten. Ist die Abschlussprüfung nicht bestanden, ist der Auszubildende wie ein ungelernter Arbeitnehmer mit entsprechend angelernten Kenntnissen und Fähigkeiten zu behandeln.
Rz. 1048
Das form- und fristgerecht angebrachte Weiterbeschäftigungsverlangen begründet stets ein unbefristetes Vollzeitarbeitsverhältnis (BAG v. 13.11.1987 – 7 AZR 246/87, NZA 1989, 439). Unerheblich für die Rechtsfolge der Begründung eines Arbeitsverhältnisses ist es, ob tatsächlich die betrieblichen Voraussetzungen für ein Vollzeitarbeitsverhältnis bestehen. Dies kann nur i.R.d. § 78a Abs. 4 BetrVG Berücksichtigung finden.
Rz. 1049
Diese gesetzliche Inhaltsbestimmung gilt nur für ein Jahr, wie sich aus der Bezugnahme auf § 37 Abs. 5 BetrVG ergibt. Abweichende, für den Arbeitnehmer ungünstigere Vereinbarungen sind in diesem Zeitraum unwirksam.