Prof. Dr. Wolfgang Reimann
A. Ausgangslage
Rz. 1
Die Vergütung des Testamentsvollstreckers wird nach dem gesetzlichen Leitbild des § 2221 BGB vorrangig durch den Erblasser festgesetzt. Denjenigen Personen, die Einfluss auf die Gestaltung der maßgeblichen Verfügung von Todes wegen haben, kommt damit auch ein Teil der Verantwortung dafür zu, wie die Vergütung des Testamentsvollstreckers festgesetzt wird. Dies sind vor allem die Angehörigen der rechts-, steuerberatenden- und wirtschaftsprüfenden Berufe.
Rz. 2
Im Fokus des Interesses stehen damit vor allem die Notare wegen ihrer besonderen Rolle bei Rechtsgeschäften, für die das Gesetz die notarielle Beurkundung vorsieht (§ 128 BGB). Bei Verfügungen von Todes wegen besteht ein gesetzlicher Zwang zur notariellen Beurkundung grundsätzlich nur bei Erbverträgen (§ 2276 BGB). Testamente, auch gemeinschaftliche Testamente, können hingegen in "ordentlicher Form" entweder zur Niederschrift eines Notars oder durch eine vom Erblasser nach § 2247 BGB abgegebene, also eigenhändig geschriebene und unterschriebene Erklärung errichtet werden (§ 2231 BGB). Lediglich für den minderjährigen Erblasser – das Gesetz sieht die Testierfähigkeit ab der Vollendung des 16. Lebensjahres vor (§ 2229 Abs. 1 BGB) – schreibt das Gesetz für Testamente die notarielle Beurkundung vor (§ 2233 Abs. 1 BGB). Der weitere Sonderfall, dass der Erblasser nach seinen Angaben oder nach der Überzeugung des Notars nicht im Stande ist, Geschriebenes zu lesen, führt, wenn denn ein Testament errichtet werden soll (§ 2233 Abs. 2 BGB), ebenfalls zwingend zur notariellen Beurkundung.
B. Begrenzter Einfluss der Notare auf die Testamentsgestaltung
Rz. 3
Aus diesen Vorüberlegungen ergibt sich bereits, dass der Einfluss der Notare auf die Gestaltung von Testamenten begrenzt ist, besteht doch weitestgehend die Möglichkeit, privatschriftlich zu testieren. Statistische Ermittlungen haben zudem ergeben, dass nur etwa 39 % der Bundesbürger unter Hinterlassung eines Testamentes versterben. Davon hat sich zwar immerhin gut jeder Zweite von einem Notar beraten lassen, dies bedeutet jedoch nicht zwingend, dass auch tatsächlich eine entsprechende Anzahl notarieller Testamente vorliegt. Der Anteil der notariellen Testamente an der Nachlassabwicklung beträgt wohl weniger als 20 %.
Rz. 4
Ein weiterer Grund für den begrenzten Einfluss der Notare auf die Gestaltung von Verfügungen von Todes wegen ist, dass in Deutschland zu viel ad hoc testiert wird: Die Nachlassplanung kommt zu kurz. Der Erfolg einer letztwilligen Verfügung setzt aber regelmäßig voraus, dass die hierfür erforderlichen strategischen Überlegungen schon davor stattgefunden haben und ausgeführt wurden. Der Nachlass sollte für die Weitergabe an die nächste Generation die richtige Struktur haben, insbesondere dann, wenn mehrere Personen zur Nachfolge von Todes wegen befugt sein sollen. Der Notar wird mit diesen Vorüberlegungen regelmäßig nicht befasst sein, es sei denn, er ist der ständige Berater des Erblassers. Ansonsten kann er, wenn es zur Errichtung des Testamentes kommt, meist nur sehr begrenzt auf den Inhalt der Verfügung von Todes wegen Einfluss nehmen. Die Vergütung des Testamentsvollstreckers ist dabei dann meist nur ein "Nebenschauplatz". Der Notar kann also in der Praxis seine Einwirkungsmöglichkeiten nur begrenzt und (meist zu) spät nutzen.
Rz. 5
Dem Erblasser geht es darüber hinaus primär meist um die Verteilung des Nachlasses. Je weiter entfernt die Anordnungen von der Erbeinsetzung und etwaigen Vermächtnissen sind, desto mehr nimmt die gestalterische Energie des Erblassers (und möglicherweise auch des Notars) ab: Evidente Beispiele hierfür sind die Ersatzerbenbestimmung, die Erbeserbenproblematik, Erbteilungsverbote, Auflagen und auch die Testamentsvollstreckung. Diese Bereiche werden vom Erblasser regelmäßig nicht ausreichend und früh genug reflektiert. Damit steht auch die Festsetzung der Vergütung des Testamentsvollstreckers ganz am Ende der Skala.
Rz. 6
Der Einfluss der Notare auf die Gestaltung der Testamentsvollstreckervergütung ist aber auch schon aus beurkundungsrechtlichen Gründen begrenzt: Der Notar hat "die Erklärungen der Beteiligten" zu protokollieren (§ 9 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BeurkG). Er kann somit nicht seinen eigenen Willen an die Stelle des Willens des Erklärenden setzen. Auf den Inhalt der Erklärungen kann er nur im Rahmen seiner Amtspflichten Einfluss nehmen, also nur begrenzt durch Hinweis auf mögliche Konsequenzen.
C. Allgemeine Pflichten des Notars bei der Beurkundung
I. Grundsatz
Rz. 7
§ 17 Abs. 1 BeurkG legt die Pflichten und damit auch Möglichkeiten des Notars bei der Beurkundung von Willenserklärungen, damit auch von Testamenten, fest: Der Notar soll
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den Willen der Beteiligten erforschen, |
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den Sachverhalt klären, |
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ihre Erklärung klar und unzweideutig formulieren, |
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die Beteiligten über die rechtliche Tragweite des Geschäfts belehren. |
Diese Verpflichtungen betreffen naturgemäß das Testament insgesamt, in Sonderheit die Anordnung der Testamen...