§ 43 Mitbestimmung des Betriebsrats / aa) Vorläufige Durchführung der Maßnahme

Rz. 1207

§ 100 BetrVG ermöglicht dem Arbeitgeber, die Einstellung oder Versetzung durchzuführen, selbst wenn der Betriebsrat sich noch nicht geäußert oder die Zustimmung verweigert hat. Zulässig wird die Durchführung sogar schon vor entsprechender Information des Betriebsrates sein, wenn diese noch nicht möglich ist und unverzüglich nachgeholt wird. Die Absicht, die Maßnahme vorläufig durchzuführen, kann der Arbeitgeber dem Betriebsrat auch noch nach Einleitung des Zustimmungsverfahrens nach § 99 Abs. 1 BetrVG und während des Zustimmungsersetzungsverfahrens nach § 99 Abs. 4 BetrVG unter Begründung der nunmehrigen Dringlichkeit mitteilen (LAG Köln v. 29.10.2021 – 9 TaBV 17/21, juris).

Rz. 1208

Hinweis

§ 100 BetrVG ist nicht bei Ein- oder Umgruppierungen anzuwenden. Dort geht es um Rechtsfeststellung, nicht um Rechtsgestaltung. Eine vorläufige Feststellung scheidet aus (BAG v. 27.1.1987 – 1 ABR 66/85, juris; DKW/Bachner/Wenckebach, § 100 Rn 7; Fitting, § 100 Rn 5; Richardi/Thüsing, § 100 Rn 4; zweifelnd GK/Raab, § 100 Rn 5 ff.; a.A. – für Anwendung – LAG Sachsen v. 18.7.2014 – 2 TaBV 11/14, juris: dies überzeugt aber nicht).

Rz. 1209

Diese vorläufige Durchführung ist nur zulässig, wenn Einstellung oder Versetzung dringend erforderlich sind. Will sich der Arbeitgeber hierauf berufen, dann muss er den Betriebsrat über diese vorläufige Maßnahme und ihre Dringlichkeit unterrichten. Der Betriebsrat kann die Dringlichkeit – ohne Angabe von Gründen – bestreiten; er muss dies aber ebenfalls unverzüglich (unverzügliche Beschlussfassung, unverzügliche Mitteilung des Beschlusses) tun. Hat der Arbeitgeber den Betriebsrat von der Dringlichkeit unterrichtet und hat der Betriebsrat die Dringlichkeit bestritten, darf der Arbeitgeber die Maßnahme trotzdem aufrechterhalten. Er muss in diesem Fall aber innerhalb von drei Kalendertagen nach dem Zugang des Bestreitens der Dringlichkeit durch den Betriebsrat beim ArbG zwei Anträge stellen, nämlich:

▪	Die Zustimmung des Betriebsrates zur Einstellung … wird ersetzt.
▪	Es wird festgestellt, dass die Einstellung aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war.

Rz. 1210

Stellt der Arbeitgeber nur den Feststellungsantrag zur vorläufigen personellen Maßnahme und nicht gleichzeitig – bzw. innerhalb der drei Kalendertage – den Zustimmungsersetzungsantrag nach § 99 Abs. 4 BetrVG, darf er die Maßnahme nicht aufrechterhalten (BAG v. 15.9.1987 – 1 ABR 44/86, juris). Der Arbeitgeber darf mit den Anträgen auch nicht abwarten, ob der Betriebsrat die Zustimmung innerhalb der Wochenfrist verweigert.

Rz. 1211

Ein Zwang zur Einleitung eines Zustimmungsersetzungsverfahrens besteht allerdings dann nicht, wenn die vorläufige Maßnahme den in § 100 Abs. 2 BetrVG enthaltenen Zeitraum von drei Tagen jeweils nicht überschreitet (LAG Rheinland-Pfalz v. 14.12.2007 – 6 TaBV 49/07, juris). In diesem Fall hätte sich das Verfahren schon bei Einleitung erledigt und wäre vom ArbG daher einzustellen. Es kann vom Arbeitgeber nicht verlangt werden, einen schon im Zeitpunkt der Einreichung unzulässigen Antrag zu stellen.