§ 6 Franchiserecht / IX. Vertragliche und nachvertragliche Wettbewerbsverbote

Rz. 123

Üblich sind vertragliche Wettbewerbsverbote, d.h. die Untersagung ggü. dem Franchise-Nehmer, sich während der Laufzeit des Vertrages an einem Konkurrenzunternehmen zu beteiligen oder gar einen Franchise-Vertrag mit einem Konkurrenzunternehmen abzuschließen.

Rz. 124

Nach der Franchise-GVO, aber auch der derzeitigen Vertikal-GVO (EU-VO 720/2022) kann ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot

▪	nur auf die Dauer von einem Jahr,
▪	beschränkt auf das Vertragsgebiet,
▪	gegen Zahlung einer Karenzentschädigung

vereinbart werden. Dieses nachvertragliche Wettbewerbsverbot muss in einer gesonderten Abrede enthalten sein. Wird ein Wettbewerbsverbot ohne die Verpflichtung des Franchise-Gebers zur Leistung einer Karenzentschädigung vereinbart, ist dies nicht nichtig. Vielmehr ist dem Franchise-Nehmer analog § 90a Abs. 1 Satz 3 HGB eine Karenzentschädigung zu leisten.^[262] Allerdings ist ein dem Franchise-Nehmer auferlegtes nachvertragliches Wettbewerbsverbot dann sittenwidrig, wenn dieses zeitlich und örtlich unbegrenzt ist.^[263] Hierin liegt ein unzulässiger Eingriff in die Berufsfreiheit i.S.v. Art. 12 Abs. 1 GG.^[264] Diese Frage des Eingriffs in die Berufsfreiheit stellt sich erst recht dann, wenn ein Franchise-Nehmer mit einem Franchise-Geber für mehrere Franchise-Outlets zeitlich nacheinander mehrere Franchise-Verträge abgeschlossen hat, deren vertraglich vereinbarte Festlaufzeit zu unterschiedlichen Zeitpunkten endet. Ist dann in diesen Franchise-Verträgen ein vertragliches Wettbewerbsverbot vereinbart, hat dies dem Grunde nach die Wirkungen eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbotes, da selbst nach Beendigung eines Franchise-Vertrages für einen Standort keine konkurrierende Tätigkeit aufgenommen werden kann, da darin ein Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot liegt, das in den anderen noch bestehenden Franchise-Verträgen für weitere Franchise-Outlets vereinbart wurde. Dem Grunde nach endet damit das vertragliche Wettbewerbsverbot für den ersten abgeschlossenen Franchise-Vertrag erst dann, wenn sämtliche Franchise-Verträge beendet worden sind. Eine solche Perpetuierung eines vertraglichen Wettbewerbsverbotes kommt einem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot auf Jahre gleich. Hier greift dann entweder die Sittenwidrigkeitsschranke des § 138 BGB oder aber die Geltung des vertraglichen Wettbewerbsverbotes wird über nachvertragliche Treuepflichten, die sich aus § 242 BGB ergeben, eingeschränkt.

Nach der neueren Rspr.^[265] kommt allerdings ein Verstoß gegen ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot nur dann in Betracht, wenn durch den Franchise-Geber der Nachweis dafür erbracht werden kann, dass der Franchise-Nehmer nachvertraglich das während der Vertragslaufzeit gemeinsam erworbene Know-how illoyal nutzt.

Rz. 125

Ob neben dem vertraglichen Wettbewerbsverbot auch eine Konkurrenzschutzpflicht oder Konkurrenzabwendungspflicht des Franchise-Gebers besteht, ist umstritten.^[266] Unter einer solchen Konkurrenzschutzpflicht wird auch die immanente Pflicht des Franchise-Gebers verstanden, den Franchise-Nehmer vor existenzgefährdendem Wettbewerb innerhalb des eigenen Franchise-Systems zu bewahren. Die EU-Gruppenfreistellungsverordnung für Vertikale Vertriebsbindungen lässt zwar nach wie vor die Festlegung von Vertragsgebieten und vertraglichen und nachvertraglichen Wettbewerbsverboten zu, akzeptiert aber einen Wettbewerb der Franchise-Nehmer untereinander. Dies kommt z.B. darin zum Ausdruck, dass grds. einem Franchise-Nehmer aktives Marketing außerhalb seines Vertragsgebietes nicht untersagt werden darf. Vor dem Hintergrund der EU-Gruppenfreistellungsverordnung für Vertikale Vertriebsbindungen ist daher nur noch von einer eingeschränkten Konkurrenzschutzpflicht des Franchise-Gebers auszugehen, wobei im Einzelfall der Franchise-Nehmer vor unlauterem Verhalten des Franchise-Gebers bzw. anderer Franchise-Nehmer des Systems durch §§ 138, 242 BGB geschützt wird.^[267]

Allerdings trifft die Konkurrenzschutzpflicht auch den Franchise-Geber. Dieser darf dem Franchise-Nehmer nicht innerhalb seines Vertragsgebietes Konkurrenz machen oder – wenn kein Gebietsschutz zugunsten des Franchise-Nehmers vereinbart wurde – unmittelbar an dessen Standort. Voraussetzung ist aber immer, dass ein wirtschaftlicher Schaden bis hin zur Insolvenz des Franchise-Nehmers bei einer konkurrierenden Tätigkeit des Franchise-Gebers nicht ausgeschlossen ist.^[268]

[262] BGH, DB 1987, 1039 – Aquella; s.a. die insoweit instruktiven Entscheidungen: OLG Düsseldorf, 2.5.1985 – 2 U 20/85, n.v.; OLG Düsseldorf, EWiR § 138 BGB 15/90, 867 m. Anm. Schaub; OLG Hamm, OLG Report 1993, 156; OLG Koblenz, NJW-RR 1993, 611; LG Hannover, BB 1998, 1501; OLG Düsseldorf, BB 2001, 956; aus dem Schrifttum: Winterstein, NJW 1989, 1463.

[263] Vgl. dazu BGH, EWiR, § 139 BGB 1/89, 537.

[264] S. dazu v.a.: BVerfG, BB 1990, 440.

[265] OLG Hamm, 28.4.2009 – 4 U 13/09 "Mini-Lern-Kreis".

[266] S. Liesegang, BB 1999, 857 einerseits und Fritzemeier, BB 2000, 472 andererseits; s.a. Flohr, Franchise-Vertrag, S. ...