Rz. 236
Besonders schwierig ist die Gestaltung zumeist dann, wenn der Unternehmensnachfolger noch gar nicht feststeht, beispielsweise weil die Kinder noch zu jung sind, um beurteilen zu können, welches von ihnen überhaupt geeignet sein wird. In derartigen Fällen darf auf gar keinen Fall die Auswahl des Erben einem Dritten überlassen werden. Denn gemäß § 2065 Abs. 2 BGB sind Erbeinsetzungen, bei denen die Person des Erben durch eine (wenigstens teilweise) zu willkürliche Entscheidung eines Dritten bestimmt wird, unwirksam.[324] Folge wäre daher der Eintritt der gesetzlichen Erbfolge und somit in vielen Fällen eine Zersplitterung des Eigentums am Unternehmen. In solchen Konstellationen ist es daher sinnvoller, einen Erben sozusagen als Interim-Unternehmer vorzusehen und ein erst später anfallendes Vermächtnis zugunsten des ultimativen Unternehmensnachfolgers vorzusehen. Dessen Person kann dann ohne Weiteres durch einen Dritten, z.B. einen Testamentsvollstrecker, anhand vom Erblasser vorgegebener Kriterien bestimmt werden.
Rz. 237
In Betracht kommt ggf. auch die Anordnung einer Vor- und Nacherbschaft. Diese bewirkt, dass der als Vorerbe Eingesetzte nur "Erbe auf Zeit" ist und dass das der Vor- und Nacherbschaft unterliegende Vermögen (also auch das Unternehmen) bei Eintritt des Nacherbfalls an den Nacherben herausgeben muss. Als Nacherbe kann in dieser Situation der als Unternehmensnachfolger ins Auge gefasste Abkömmling eingesetzt werden. Hierbei bietet es sich an, den Nacherbfall nicht erst mit dem Tod des Vorerben eintreten zu lassen, sondern einen anderen Zeitpunkt festzulegen, zum Beispiel die Volljährigkeit des Nacherben oder den Zeitpunkt, in dem er seine Ausbildung abgeschlossen hat. Ist noch nicht klar, welcher von mehreren Abkömmlingen die Unternehmensnachfolge antreten soll, kann die Einsetzung als Nacherbe auch von einer Bedingung abhängig gemacht werden, etwa dem erfolgreichen Abschluss einer bestimmten Ausbildung. In diesem Falle ist aber unbedingt darauf zu achten, dass der Eintritt der Bedingung objektiv festgestellt werden kann, also nicht von einer Ermessensentscheidung irgendeines Dritten (sei es des Vorerben oder zum Beispiel eines Testamentsvollstreckers) abhängt.[325] Besonderer Wert ist bei solchen Gestaltungen auch darauf zu legen, dass auch für den Fall, dass die Bedingung nicht eintritt, eine angemessene Regelung niedergelegt wird. Diese kann zum Beispiel in der Anordnung bestehen, dass das Unternehmen durch den Vorerben zu verkaufen ist, so dass bei Eintritt des Nacherbfalls der Verkaufserlös auf den oder die Nacherben übergeht.
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